预期利益鉴定实施方案.docx

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1、预期利益鉴定方案预期可得利益的法律依据是合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。（预期）可得利益的认定合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（可得利益），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合

2、同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号）规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约

3、方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予

4、以裁量。合同违约可得利益损失一、可得利益损失赔偿概说（一）可得利益与可得利益损失根据我国合同法第113条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。可得利益主要有两种，一是合同的一方当事人在取得对方交付的财产基础上，利用该财产从事生产经营活动可以取得的预期纯利润。二是在提供劳务或服务的合同中，劳务或服务的提供者通过提供劳务或服务获取的预期纯利润。可得利益损失就是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。如生产设备买卖合同中买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失；买卖合同中，买方因卖方不交货而无法转售

5、给已签约的下家买主所遭受的转售利润损失；承包经营合同中，发包方毁约造成承包方承包经营利润损失；服务合同中，被服务方毁约造成服务方预期利润损失。（二）可得利益损失赔偿的构成要件在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此，就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。（三）可得利益损失的约定赔偿和法定赔偿可得利益损失赔偿有约定赔偿和法定赔偿之分。所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中

6、事先约定的损失赔偿计算方法，来计算损失赔偿额。所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。约定赔偿优先于法定赔偿。由于约定赔偿较为简单，以下内容仅涉及法定赔偿。二、可得利益损失赔偿范围的限制违约损害赔偿制度的根本目的在于保护债权人的利益，但同时还应顾及鼓励交易、提高效率等社会公共利益。因此，对受害人因违约所遭受的损失原则上应予以完全赔偿，但同时应将这种赔偿限制在法律规定的合理范围内。一般来说，可得利益损失赔偿受以下几个方面的限制：（一）可预见性规则可预见性规则又称应当预见规则，是指违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔

7、偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。可预见性规则是限制违约损害赔偿范围的一个重要规则。在具体应用这一规则时，关键是要准确把握预见的主体、时间、内容和判断能否预见的标准。关于预见的主体和时间，合同法第113条第1款规定得很明确，即预见的主体应当是违约方，预见的时间是订约时。关于预见的内容和判断能否预见的标准，则缺乏明确的规定，下面予以探讨。1.预见的内容关于预见的内容，即违约方在订约时应当预见到什么，认识上存在分歧。一种观点认为，违约方在订约时只需预见到损失的类型即可。另一种观点则认为，违约方在订约时不仅要预见到损失的类型，而且还要预见到损失的数额。根据第一种观点，违约方承担的赔偿责任相对

8、要重一些，因为在这种情况下，只要属于可预见到的损失的类型，无论其具体数额如何高得出人意料，违约方都得负赔偿责任。根据第二种观点，违约方承担的赔偿责任则要轻一些，因为如果损失的数额过分高于预见的数额时，对超出预见范围的那部分损失，违约方不负赔偿责任。对于是否要求违约方进一步预见到损失的数额，合同法的规定不明确。我们认为，司法实践应将损失的数额纳入违约方合理预见的范围，因为这样做更符合设定可预见性规则的目的。2.判断合理预见的标准合理预见是一个弹性的概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围。而法官的自由裁量权主要体现在如何判断违约方对其违约行为所造成的损失是否应当预见或能否预见。判断合理预见的

9、标准有两个：一个是合理人标准，这就是说要采用一个与违约方同类型的社会一般人，即一个合理人的标准来衡量违约方能否预见。如果一个一般人在订约时能够预见或应当预见，就视为违约方能够预见或应当预见，而不管违约方实际上能否预见。另一个是违约方特殊标准，如果从违约方的职业、身份及其对守约方的了解程度、违约方支付的合同对价和受害方向违约方披露的特殊信息看，违约方的预见能力应当高于社会一般人的预见能力的话，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定损害赔偿范围。对于违约方的特殊预见能力，由守约方承担举证责任。我们认为，当违约方具有高于一般合理人的预见能力时，法官应采用违约方特殊标准判断合理预见的范围；其他情况下

10、，应采用合理人标准。影响违约方特殊预见能力的因素包括以下几点：(1)违约方的身份违约方的身份决定着他对合同标的物的功能、用途以及受害方使用标的物目的的了解程度，进而影响着他对违约可能造成损失的预见能力。法官在判断违约方的预见能力时必须考虑这一因素。如果合同的标的物就是违约方所经营的业务范围，则其对违反该类合同可能给受害方造成的损失的预见能力就强。如果违约方从事的业务活动与合同标的物的关系较远或根本无关，则其对违反该类合同可能给受害方造成的损失的预见能力就弱。一般来说，买卖合同中货物供应商或制造商违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失应属于合理预见的范围。而在运输合同中承运人违约时，给受害方造

11、成的转卖或利用利润损失则不属于合理预见的范围。因为承运人对承运的货物的功能、用途以及受害方所需货物的目的不如供应商或制造商了解得清楚。(2)受害方的身份违约方对受害方的身份的了解也直接影响着其对损失的预见能力。如果买方是生产性的企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围。如果买方企业在诉讼中提出转卖利润损失赔偿请求，则不应予以支持，因为就买方的身份来说，这类损失是卖方无法预见的。基于上述理由，i般来说，约定供应或修理显系用于营利之物品的人要对迟延造成的利润损失负责；向制造商供应瑕疵部件的供应人要对制造商因顾客对制成品不满意而不再定货所遭受的营业损失负责。（3）合同的对价

12、对价往往是与合同的潜在风险成正比的。一般来说，合同的风险越大，对方索要的对价就越高，反之，对方索要的对价就低。据此，我们可以推定，索要较高对价的违约方，其对损失的预见能力要高于索要较低对价的违约方。（4）受害方对特殊信息的披露受害方因违约所遭受的特殊损失，是否属于违约方合理预见的范围，一般来说，取决于受害方在订约时是否向违约方披露了相关的特殊信息。如果受害方在缔约时向违约方披露了相关的特殊信息，则该部分损失应推定为违约方所预见。否则，应推定违约方不能预见。比如，违约方一般仅对与合同标的物的通常用途相联系的损失负责，如果受害方将合同的标的物用于特殊用途，违约方对与该特殊用途相联系的损失是否应当预

13、见，就要看受害方在订约时是否向违约方披露了其将标的物用于特殊用途的信息。（二）减轻损害规则减轻损害规则是指受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。受害人在违约行为发生后采取适当措施防止损失的扩大是诚实信用原则的客观要求。若受害人能够采取合理措施而未采取属于违反诚实信用原则的行为，其无权要求违约方对扩大的损失额给予赔偿。也有人认为，以受害人没有采取合理措施减轻损失为由而限制其可获得的赔偿，实际上也是由因果关系论派生出来的一项赔偿限制规则。本应减轻而没有减轻的损失，等于是由受害人自己的作为或不作为所造成的，违约与损害间的因果关系己中断，违约方不必再对这部分损失负责。比如一个具有热门专

14、长的雇员被不当解雇之后，他不应在原有合同的余下聘期终日无所事事，而又想索赔到全额的收入损失。因为对他来说，社会上尚有很多谋职的机会，他应该合理地努力谋取或接受适当的雇佣招聘。比如买卖合同中，如果卖方毁约不交货，买方就应合理尽快地在市场上购入同类货物，否则他就不能就由于其不采取合理补救措施而扩大的损失获得赔偿。减轻损失规则的适用条件有三个：一是受害人具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件，即违约行为发生后的客观情况允许受害人采取适当措施防止损失扩大；二是受害人具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件，即受害人主观上能够采取适当措施防止损失扩大；三是受害人未采取适当措施导致了损失的扩大。当受害人的不

15、作为符合上述三个条件时，其请求赔偿的范围就不得包括扩大的损失。运用减轻损失规则认定可得利益损失赔偿额的核心问题是，以什么样的标准来衡量受害人减损措施的合理性。一般来说，减损规则的目的是要促使受害人采取合理措施减轻损失，避免社会资源的浪费，因而，不应要求受害人采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。故此，判断受害人的行为是否合理应注意以下三点：一是应根据受害方采取减损措施的时机、方法和支出的费用等是否适当进行判断；二是应根据受害人采取减损行为时的情况加以判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；三是要看行为人的主观方面，而不应拘泥于行为的客观结果，只要行为人在当时已尽心尽力了，纵使在

16、客观上并没有减轻损失仍可获取赔偿。对此，违约方不得以受害人还可以选择其他更有效的措施来减少损失为由提出抗辩。需要强调的是，只要受害人采取的减少损失的行动在当时是合理的，即使这种行为实际上带来了更大的损失，违约方仍要赔偿。但如果受害人采取的行动明显不合理，因此而产生的费用就不能索赔。也就是说，受害人支出的费用能否获得赔偿取决于其行为是否合理，而不是看它是否达到了减损的实际效果。(三)损益相抵规则损益相抵又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。在合同法上所称的损益相抵规则，其内涵是受害人基于导致损失发生的同一违约行为而获得利

17、益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。这一规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”，是计算受害人“真实损失”的规则。损益相抵规则与减轻损害规则不同。减轻损害规则的作用在于减轻加害人的责任；损益相抵规则的作用在于确定受害人的实际损失。损益相抵的法理依据在于，赔偿责任制度的目的在于补偿受害人因违约而遭受的损失，并非使受害人因此而获得不当得利，因而受害人不得因损害赔偿较损害事故发生前更为优越。损益相抵适用的前提要件是，受害人因违约行为的发生而获得一定的利益。这里包括两个方面：一是在违约行为发生后，受害人不仅遭受了损害，而且获得了一定的利益。另一方面，损失与利益应是基于同一违约行为而

18、产生的，获得利益与违约行为之间有因果关系。在计算损失时可以扣除的利益主要有：受害方本应缴纳的税收、标的物毁损的残余价值以及原应支付因违约行为的发生而免予支付的费用，如因无需继续履行合同而免予支付的进一步费用。三、可得利益损失赔偿的计算(一)几种典型可得利益损失的计算由于交易性质、合同目的不同，在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同，下面就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种常见的情况予以说明。1生产利润损失。这类损失多与生产设备和原材料的买卖合同有关。在这类合同中，买方所买的设备或原材料是用于生产的，如果卖方不交货、所交付的设备或原材料不合格或迟延交付，必然会耽搁买方的生

19、产，给买方造成生产利润损失。在这种情况下，买方的生产利润损失一般可根据所延误的生产期限与可比利润率来计算。在买方财务制度规范的情况下，这一可比利润率是受害人在以往一定期限内的（月或年）平均经营利润；在受害人财务制度不完善规范的情况下，则是同类企业在相同市场条件下的（月或年）利润率。在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。2经营利润损失。这类损失多与承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同有关。例如，原告与被告签订合同约定，原告在3年的时间内为被告的产品提供广告宣传服务，结果合同履行1年后，被告提出终止履行。此时，原告的可得利益损失就可根据经营1

20、年的利润来计算其剩余两年的预期利润损失。又如原告租用被告的冷库从事经营，期限为5年，结果合同履行2年之后，被告提出终止合同。那么就可根据原告前两年的平均利润来计算其剩余3年的经营利润损失。3转售利润损失。在买卖合同中，卖方违约不交货，导致买方无法将该批货物转售于其已签约的下家买主，则其转售利润损失一般来说就是转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。当然，转售合同必须是在违约行为发生之前签订的。例如甲乙约定，甲向乙购买1OO吨小麦，每吨1OOO元。合同签订后，甲又与丙订立合同，以每吨12OO元的价格将该批小麦转卖给丙。如果乙违约不交货，则甲所遭受的转售利润损失就是：（1200-10

21、00）X100一转售成本。（二）可得利益损失赔偿计算的步骤在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下几个步骤：第一步：确定受害人因违约行为的发生遭受了哪些可得利益损失，对此受害人应负举证责任；第二步：确定受害人所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，哪些是订约时不可预见的，对此法院可以自由裁量；第三步：确定受害人是否因违约而获有利益，如果有，则应从损失中扣除，以便确定净损失额，对此违约方负举证责任；第四步：确定是否存在受害人没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，对此违约方负举证责任，即他必须证明受害人作为一个明理人本来采取措施即可减少损失；如果受害人没有采取合理减损措施减轻损失，则违约方对扩大的损失不负赔偿责任。第五步：综合上述五个步骤的基础上确定可得利益损失赔偿额。