建设工程索赔.docx
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1、1Z206060建设工程索赔在国际工程承包市场上,工程索赔时承包人和发包人爱护自身正值权益、弥补工程损失的重要而有效的手段。1Z206061索赔的依据建设工程索赔通常是指在工程履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿的行为。索赔是一种正值的权利要求,它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同依据的合情合理的行为。一、索赔的起因索赔可能由以下一个或几个方面的缘由引起:(1)合同对方违约,不履行或未能正确履行合同义务和责任;(2)合同错误,如合同条文不全、错误、
2、冲突等,设计图纸、技术规范错误等;(3)合同变更;(4)工程环境变更,包括法律、物价和自然条件的变更等;(5)不行抗力因素,如恶劣气候条件、地震、洪水、斗争状态等。二、索赔分类(一)按索赔有关当事人分类(1)承包人与发包人之间的索赔;(2)承包人与分包人之间的索赔;(3)承包人或发包人与供货人之间的索赔;(4)承包人或发包人与保险人之间的索赔。(二)依据索赔目的和要求分类(1)工期索赔,一般指承包人向业主或者分包人向承包人要求延长工期;(2)费用索赔,即要求补偿经济损失,调整合同价格。(三)依据索赔事务的性质分类(1)工期延期索赔,因为发包人未按合同要求供应施工条件,或者发包人指令工程暂停或不
3、行抗力时间等缘由造成工期拖延的,承包人向发包人移出索赔;假如由于承包人缘由导致工期拖延,发包人可以向承包人提出索赔;由于非分包人的缘由导致工期拖延,分包人可以向承包人提出索赔;(2)工期加速索赔,通常是由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度,缩短工期,引起承包人的人力、物力、财力的额外开支,承包人提出索赔;承包人指令分包人加快进度,分包人也可以向承包人提出索赔;(3)工程变更索赔,由于发包人或工程师指令增加或削减工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工依次等,造成工期延长和费用增加,承包人对此向发包人提出索赔,分包人也可以对此向承包人提出索赔;(4)工程终止索赔,由于发包人违约或发生了不行抗
4、力时间等造成工程非正常终止,承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔;假如由于承包人或者分包人的缘由导致工程非正常终止,或者合同无法接着履行,发包人可以对此提出索赔。(5)不行预见的外部障碍或条件索赔,即施工期间在现场遇到了一个有阅历的承包商通常不能遇见的外界障碍或条件,例如地质条件与预料的(业主供应的资料)不同,出现为遇见的岩石、淤泥或地下水等,导致承包人损失,这类风险通常应当由发包人担当,即承包人可以据此提出索赔;(6)不行抗力时间引起的索赔,在新版FIDlC施工合同条件中,不行抗力通常是满意以下条件的特别时间或状况:一方无法限制的,该方在签订合同签不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理
5、避开或客服的、不重要归因于他方的。不行抗力时间发生导致承包人损失,通常应当由发包人担当,即承包人可以据此提出索赔;(7)其他索赔,如货币贬值、汇率变更、物价变更、政策法令变更等缘由引起的索赔。(四)承包商向业主的索赔在建设工程实践中,比较多的是承包商向业主提出索赔。通常的建设工程施工索赔如下。1 .因合同文件引起的索赔(1)有关合同文件的组成问题引起的索赔;(2)关于合同文件有效性引起的索赔;(3)因图纸或工程量表中的错误而引起的索赔。2 .有关工程施工的索赔(1)地址条件变更引起的索赔;(2)工程中认为障碍引起的索赔;(3)增减工程量的索赔;(4)各种额外的试验和检查费用的偿付;(5)工程质
6、量要求的变更引起的索赔;(6)指定分包商违约或延误造成的索赔;(7)其他有关施工的索赔。3 .关于价款方面的索赔(1)关于价格调整方面的索赔;(2)关于货币贬值和严峻经济失调导致的索赔;(3)拖延支付工程款的索赔;4 .关于工期的索赔(1)关于延长工期的索赔;(2)由于延误产生损失的索赔;(3)赶工费的索赔。5 .特别风险和人力不行抗拒灾难的索赔(1)特别风险的索赔特别风险一般是指斗争、敌对行动、入侵行为、核污染与冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等。(2)人力不行抗拒灾难的索赔人力不行抗拒灾难主要是指自然灾难,由这类灾难造成的损失应向承保的保险公司索赔。在很多合同中承包人以业
7、主和承包人共同的名义投保工程一切险,这种索赔可同业主一起进行。6 .工程暂停、终止合同的索赔(1)施工过程中,工程师有权下令暂停全部或任何部分工程,只要这种暂停吩咐并非承包人违约或其他意外风险造成的,承包人不尽可以得到要求工期延长的权利,而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。(2)终止合同和暂停工程的意义是不同的。有些是由于意外风险造成的损害特别严峻因而终止合同,也有些是由“错误”引起的合同终止,李如玉业主认为承包人不能履约而终止合同,甚至从工地驱除该承包人。7 .财务费用补偿的索赔财务费用的损失要求补偿,是指因各种缘由使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。(五)业主向承包商索
8、赔在承包商未按合同要求实施工程时,除了工程师可向承包商发出指责或警告,要求承包商与时改正外,在很多状况下,工程师可以代表业主依据合同向承包商提出索赔。1 .索赔费用和利润承包商未按合同要求实施工程,发生下列损害业主权益或违约的状况时,业主可索赔费用和(或)利润;(1)工程进度太慢,要求承包商赶工时,可索赔工程师的加班费;(2)合同工期已到而工程仍未完工,可索赔误期损害赔偿费;(3)质量不满意合同要求,如不依据工程师的指示拆除不合格工程和材料,不进行返工或不依据工程师的指示在缺陷责任期内修复缺陷,则业主可找另一家公司完成此类工作,并向承包商索赔成本与利润。(4)质量不满意合同要去,工程被拒绝接受
9、,在承包商自费修复后,业主可索赔重新检验费;(5)未按合同要求办理保险,业主可前去办理并扣除或索赔相应的费用;(6)由于合同变更或其他缘由造成工程施工的性质、范围或进度安排等方面发生变更,承包商未按合同要求去与时办理保险,由此造成的损失或损害可向承包商索赔。(7)未按合同要求实行合理措施,造成运输道路、桥梁等的破坏;(8)未按合同条件要求,无故不向分包商付款;(9)严峻违反合同(如工程进度一拖再拖,质量常常不合格等),工程师一再警告而没有明显改进时,业主可没收履约保函。2 .索赔工期FIDIC于1999年出版的新版合同条件施工合同条件(“新红皮书”)规定,当承包商的工程质量不能满意要求,即某项
10、缺陷或损害使工程、区段或某项主要生产设备不能按原定目的运用时,业主有权延长工程或某一区段的缺陷通知期。三、反索赔的概念反索赔就是反对、反击或者防止对方提出的索赔,不让对方索赔胜利或者全部胜利。一般认为,索赔是双向的,业主和承包商都可以向对方提出索赔要求,任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反对和反击,这种反击和反对就是反索赔。在工程实践过程中,当合同一方向对方提出索赔要求,合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择:(1)全部认可对方的索赔,包括索赔之金额;(2)全部否定对方的索赔;(3)部分否定对方的索赔。针对一方的索赔要求,反索赔的一方应以事实为依据,以合同未准绳,反对和拒肯
11、定方不合理要求或索赔要求中的不合理部分。四、索赔成立的条件(一)构成施工项目索赔条件的事务索赔事务,又称为干扰事务,是指那些使实际状况与合同规定不符合,最终引起工期和费用变更的各类事务。在工程实施过程中,要不断地跟踪、监督索赔事务,就可以不断地发觉索赔机会。通常,承包商可以提出索赔的时间有:(1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;(2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以与承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;(3)由于监理工程师对合同文件的歧义说明、技术资料不准确,或由于不行抗力导致施工条件的变更,造成了时间、费用的增加;(
12、4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;(5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;(6)对合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的缘由导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;(7)非承包人的缘由导致工程短暂停工;(8)物价上涨,法规变更与其他。(二)索赔成立的前提条件索赔的成立,应当同时具备以下三个前提条件:(1)与合同比照,事务已造成了承包人工程项目成本的额外支出,或干脆工期损失;(2)造成费用增加或工期损失的缘由,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;(3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。五、索赔的依据总体而言,索赔的依据主要是三
13、个方面:(1)合同文件;(2)法律、法规;(3)工程建设惯例。针对具体索赔要求(工期或费用),索赔的具体依据也不相同,例如,有关工期的索赔就要依据有关的进度安排、变更指令等。(一)合同文件合同文件是索赔的最重要依据,包括:(1)合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标书与其附件;(4)合同专用条款;(5)合同通用条款;(6)标准、规范与有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单;(9)工程报价单或预算书。合同履行中,发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同文件的组成部分。在建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)的第19条列举了发包人可以向承包人提出索赔的依据
14、条款(19.3),也列举了承包人在哪些条件下可以向发包人提出索赔(19.1);建设工程施工专业分包合同(示范文本)(GF-2003-0213)中列举了承包人与分包人之间索赔的诸多依据条款。(二)订立合同所依据的法律法规1 .运用法律和法规建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。须要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。2 .运用标准、规范双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。六、索赔证据(一)索赔证据的含义索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分,在很大程度上关系到索赔的胜利与否。证据不全、不足或没有证据,索赔时很难获得胜
15、利的。在工程项目实施过程中,会产生大量的工程信息和资料,这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此,在施工过程中应当自始至终做好资料积累工作,建立完善的资料记录和科学管理制度,细致系统地积累和管理合同、质量、进度以与财务收支等方面的资料。(二)可以作为证据适用的材料可以作为证据运用的材料有以下七种:(I)书证。是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以与确定有关权利的判决书、法律文件等。(2)物证。是指以其存在、存放的地点外部特征与物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品,被损坏的机械、设备,有质量问题的产品等。(3)
16、证人证言。是指知道、了解事实真相的人所供应的证词,或向司法机关所作的陈述。(4)视听材料。是指能够证明案件真实状况的音像资料,如录音、录像带等。(5)被告人供述和有关当事人陈述。它包括:犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交代犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除惩罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。(6)鉴定结论。是指专业人员就案件有关状况向司法机关供应的特地的书面鉴定看法,如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等。(7)勘察、检查笔录。是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、试验或检查的文字记载。这项证据也具有特地性。(
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