中文法学之“权力”源流考论.docx

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1、中文法学之权力;愿充考论在中国现行法律制度中，权力主要指宪法规定的“一切权力国家权力职权u权限”和相关法律规定的1国家机关的权力0公权力”以及它们的各种具体表现形式。（1）按中国现行法律制度，权力”实际上包括由执政党的各级导机构和官员行使、监察法定位为“公权力”的相关职能。直接引语见宪法第2条、第3条、第90条，立法法第12条，监察法第1条。在学理上，权力可大体概括为“依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力Z（2）中国大百科全书总编辑委员会编：中国大百科全书（法学卷），中国大百科全书出版社2006年版，第413页。中共中央权威性文献认定：十九大对健全党和国家监督体系

2、作出部署，目的就是要加强对权力运行的制约和监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，把权力关进制度的茏子。（3）中共中央党史和文献研究院编：十九大以来重要文献选编3（上），中央文献出版社2019年版，第243页。权力”是中国社会决定性的主导力量和官民两方面最常见的话语之一。（4）本文对权力的讨论限于法学范围。近几十年来国外有学者从社会学意义上认定权力主要由暴力、财富和知识构成，也有学者在政治学意义上认定权力”的存在形式有尊重、公正、强制、友情、魅力等等，这类做法使得权力”几乎无所不包，但与法律权力关系不大。分别见美阿尔温托夫勒：权力的转移，刘江等译，中共中央党校出版社1991年版，第9页、笫2

3、2-23页；美哈罗德D.拉斯韦尔、美亚伯拉罕卡普兰：权力与社会，王菲易译，上海人民出版社2012年版，第82-99页。权力的现实地位和功能如此重要，但一百余年来在中文法学中却很少得到研究，商等法学院校的通用法理学教材对权力”往往不做正面讲解，以致“权力”一词在一般理论层面绝大多数应该出现的场合都被外延包括权力的虚幻型权利”所淹没或遮蔽。（5）虚幻型“权利”指外延包括各种公共权力的复合型权利慨念，它起源、来历不明，外延不确定，于中外古今法律制度皆无依托，显属凭空想象的产物，但一百多年来在中国法学院校的法学入门类教科书（标题如1法学通论Z法学基础理论法理学）中被广泛使用。参见童之伟:中文法学中的权

4、利”概念讥或中外法学2021年第5期，第1258-1262页。权力在中国社会和法律实践（指法律制度和法律生活，下同）中分量之重与其法学理论学术地位之轻，形成了巨大的反差。让权力的法学理论符合权力的法律实际，是现今中国法学研究应投入更多资源的重大课题。深化对用汉语表达的“权力”本身的认识，应是这项重大课题的一个基础性环节。为还原近现代中文法学“权力”的起源.（6）中文法学对权力的初级阶段研究，对象须限制在用汉语表达的权力的范围。因为，各国法学对权力的认识，都结合着本国法律实践，而且相互之间内容差异较大。如权威的英文法学辞书，列举power在历史上先后出现过的法律含义或用法达到30种之多。参见Da

5、nnielGreenberg1Stroud,sJudicialDictionaryofWordsandPhrases,7thEdition,Sweet&MaxwellLtd.,2006,pp.2081-2083实事求是地评估迄今为止中国学者对权力的认识水准，推进权力研究，笔者特撰此文。本文的中文法学，特指以中文书写的近现代法学，不包括中国传统的律学。一、中文法学中“权力”的降生、传播和使用中国人的权力观念起源于青铜时代,其证据是出现了象征权力的青铜大鼎，如商朝（约公元前1600年至公元前1046年）。根据相关文史学者的统计可知：从甲骨文到先秦两汉文献，“权”字形成了8种含义，其中的权力含义历史

6、上首现于左传（约形成于公元前722年至公元前486年），3次；现于尚书论语孟子周礼均为。次；现于韩非子35次，战国策34次，管子35次，商君书14次；从尚书到汉书，权字在先秦两汉文轼中总使用量413次，其中356次是权力含义，约占86.2%。（7）参见齐冲：啷C与权力概念的产生，栽号天瑜主编：人文论丛2004年卷，武汉大学出版社2005年版，第149-153页。也就是说，权字到了东汉，权力巳成其主要含义，而且与近现代中文法学的权利含义完全不相干。至于“权力”这个双字名词，它在古代中国也偶有使用,似乎是权字运用的自然延伸。它顺权字而生所遵循的古典逻辑似乎是：既然权字是权柄、权势、威势的意思，那么

7、，“权”具有之力道当然可称为权力。从历史文献看，“权力”在我国古代以其本体的形象出现的次数比1权”和“权利”似乎更少一些。查历史文献，人们能见到的无非包含这个词的很少几句话，如汉书所言，一位名叫万章者“与中书令石显相善，亦得显权力，门车常接毂。至成帝初，石显坐专权擅势免官，徒归故郡二（8）（汉）班固撰：汉书卷九十二游侠传第六十二，颜师古注，万章第5页。其中前句出现的权力，与后句“专权擅势”中的“权”是同一个意思。还有唐代文史资料的记载，如.法制明具，权力无能移。进不避患，退不败礼Z（9）（唐）柳宗元：柳州司马孟公墓志铭，栽茅坤编：钦定四库全书之唐宋八大家文钞卷二十七，笫11页。这两处出现的权力

8、二都是权柄、权势，威势之意。不过，如果不限于“权力-的具体词形而仅看内容，包含现代中文法学之权力含义的名词在古代文献中也不难找到，其中主要是权和势”，它们三者在古汉语中近乎同义词，至少是近义词。古汉语中虽出现过权力二字，但它们显然是比较偶然的文字组合，并非一个得到持续使用的名词，与现代中文法学的权力概念并无直接的传承关系。康熙字典和更早的各种汉字字典中的权字条目都没有列入或提及“权力”，（10）康熙字典列举了“权”的11种含义，包括“权柄”，但无权力:见康熙字典，1716年武英歌刻本之影印本，第2649-2650页。足以说明问题。近现代中文法学权力概念的胚胎，数早可追溯到17世纪末意大利方济会

9、士叶尊孝（本名BaSiiedeGemona,有时拼写为BrOllOdaGemOna等）17世纪90年代编写的手抄本汉字西译3（Dictionnairechinois-Iatin,又名汉拉字典）里的“权”字，但此字典的内容后未被编进了由小德金（ChrMen-LOUiS-JoSePhdeGUigneS）编纂完成、1813年在巴黎印刷出版的汉法拉大辞典.（11）参见意米盖拉、张放：从叶尊孝汉拉词典到市场词汇一在意大利和法国出版汉语两百年，载国际汉学2020年增刊，第6867页。这本大辞典和马礼逊华英字典的相关记裁，都是19世纪初权字中的权势、权柄含义同拉丁文dominium、auctoritas,a

10、uctoitate（也是法文）、英文POWer、authority交流互动过程中，当时的学者们就这中西两组文字的含义达成相同或相近的共识后的产物。这个过程的第一阶段在汉法拉大辞典和马礼逊华英字典系列中是分为四步走的：第一步，在汉法拉大辞典中,“权”字的含义之一与拉丁文dominium,auctoritas和auctoHtate形成了对应关系，这可视为包含权力含义的权字及后来出现的汉语名词“权力”与西文形成对应关系的基础。（12）SeeChrdtien-LouisdeGuigneslDictionnaireChinoisFranaisEtLatin,PressoftheImprimerieImP

11、driaIedePariS,1813,p.324.第二步，1815年马礼逊的华英字典间接地将权、权势、势与PoWer、authority在同等意义上联系起来，形成解说与被解说的对等关系。（13）如在例句中对“权”权势用authorityzp。WerK做对应的解说。见RobertMorrison1ADictionaryoftheChineseLanguage,EastIndiaCompanysPressbyP.P.Thoms,1815,pp.47,273,611。第三步，1819年五隼府依次选用POWer、authority直接解说权字，使它们大体形成了意义对等的互译关系。（14）参见同上注，第

12、449页。最后，1822年英华字典用权柄”一词直接解说英文authority,用“权，权柄，权势”直接解释POWer,还辅以威”和“势的例词。（15）参见同上注，第33页、第330-331页。这样，汉语权字中的权势、权柄含义就逐渐实现了与相应拉丁文、法文和英文名词的互译,其结合体表现为权字中出现了近现代法学中“权力”的含义，即后来中文法学中权力概念的胚胎。在权字原义和英文法学名询PoWer.authority的关系方面，稍后麦梆司、卫三畏乃至19世纪下半叶罗存德等汉学家的汉英或英汉字典也都维持了马礼逊字典系列的格局，它是权力概念之胚胎的一个生长过程，在此后的十多年相安无事。这种格局在学理和逻辑

13、上第一次遭遇挑战是1839年海国图志的刊行：其部分内容的译者伯雪、袁德辉试图将英文法学中right（权利）的内容拉进权字，而且实施了这一安排，尽管这一安排的文字量和实际影响并不大。（16）参见魏源.：海国图志百卷本，卷八十三之滑达尔各国律例（1876年平庆泾周道署重刊本第18页）写道：“而兵权亦出于公，此是也。噗中兵权二字，被其译者袁德辉用于翻译righttoemployforcerightOfmakingwarandpeace。参见EmerDeVattel,TheLawofNations,or,PrinciplesoftheLawofNature,AppliedtotheConductand

14、AffairsofNationsandSovereigns,AnEditionbyJosephChitty,T.&J.W.Johnson,Philadelphia,LawBooksellers,SuccessorstoNicklin&Johnson,1844,p.2920但此举的实质，是在权字母体中通过挤压原已寓居于其中的权力含义，形成权利含义的容身空间，可谓对先前寓居于权字中的权力概念的胚胎构成很大威胁。因为，此举无异于鸠占鹊巢，尽管其最后结果是暂时要协，即权力和权利两种含义不得不暂且在权字母体中共存。不过，对权字中权力蜕念的胚胎构成更大威胁的，是1864年丁墨良汉译万国公法时,数百次用权字

15、来翻译英文法学的right一词，即大量地采用权字作为英文法学right概念的中文载体。丁氏的实际做法是，对数百处right,多数用权字译之，少数用权利一词译之。尽管丁凝良此举未将权力胚胎逐出权字母体，但是大量添加的right（权利）含义还是迫使权字在容纳权力（POWer或authority）含义“居住之外，又接纳Tright（权利）这个新“客户”。作为人认识客观的法现象的主观成果，就念有实质（或内容、内涵）和外延（或指称范围）两个方面，而就慨念与名词的关系而言，名词是概念的语言载体，且同一个概念可以有不同的语言载体。没有合适语言载体的概念不是完整的概念。在这个意义上说，概念与其语言载体可以是相

16、对独立的。任何一个英文法学概念，right.PoWer也好，duty也好，在汉语中获得适当而独立的载体，都是它们转化为中文法学概念的几个必备要件之一。反之，中文法学概念对于外文法学，也是如此。PoWer（有时是其近乎法学同义词的authority,下同）是英文法学的慌念，它.投胎”到中文法学世界，接待它的母体是权字这个载体。可以说，这是门当户对的，匹配得相当好。但不久后PoWer面对的是，英文法学的right或法文法学的droit含义也被硬性地安置到权字中。不过，无意插柳柳成荫，此举却产生了意外的成果：中文法学出现了一个包括英文法学中right,POWer两方面内容或甚至还包括剩余权内容的新的

17、权字，从而形成了中文法学独有的语言资源。而因此造成的弊端，则是“权”之名与实的不确定，即两种法律实体共一个名称，以致权”的具体所指需要根据上下文判断。与社会生产活动的专业化共进的学术现象是研究和表达的专业化，每个实体都有自己的专有名称是研究和表达专业化的客观要求。因而，从此时开始，怀上双胞胎”的权字母体就出现了一个必须诞下它们、给它们分别找到专用汉字我体的解套问题。而解套的唯一可行办法，不是也不可能是“废除”已获得新含义的权字，而是为在权字的空间里已经形成和成熟的两个待产”法学概念找到新的汉语载体。必然总是通过偶然获得表现或开辟道路的。丁殿良在将惠顿英文著作汉译为万国公法过程中为显示庶民、凡人

18、之权不同于有司之权，迫于无奈做出了在权字后加一利字形成“权利-一词的做法，解决了权字中用以表述英文法学的right含义或凡人理所应得之分”的新汉语栽体问题，（17）参见美吴尔笠：公法便览，美丁髭良译，同文馆1877年刊印本之影印本，第2页。但专以表述英文法学POvVer和与其对应传统中文含义权势、权柄含义的中文法学语言或体的问题遗留了下来。万国公法依据的英文原版中PoWer、authority总共存在570余处，（18）第者做电脑统计所依据的文本是：HenryWheaton,ElementsofInternationalLaw,B.Fellowes,LudgateStreet,1836C而汉译

19、本没有用过一次“权力二都是用混同于中文法学权利含义的权”来翻译它们的。这种状况本身表明，现代意义的权力概念已经在权字的母体内成熟了，亟待获得独立中文载体，以便从权字中成功降生。此时与POWer和权势、权柄对应的权字的处境，恰如丁M良在在部分权字后加一“利”字创造出权利”一词之前那些与其对应的权字的处境一样，有待产的逻辑紧迫性。权字母体中“胎儿”形态的权利、权力概念成熟后，何时能获得适当的载体并诞出，很大程度上取决于作为当事者和“助产士”的学者的首创精神和学术灵感。其实，刊行于1815年的马礼逊华英字典系列中的第一本汉英字典，首次在现代法学意义上（在直接与英文法学名词authority,间接与其

20、同义词POWer对等的意义上）使用了“权力”一词。其原文是：“或日侠之人挟以权力，侠辅人者也。马礼逊给出的这句话的对应英语是：somesay,thatH*expressesexertingauthorityandinfluenceforthassistanceofothers.w（19）l三i（13）,RobertMorrison?,第118页。其中“H66”是侠字的注音。这里使用的权力一词，其含义首先和主要地是同authority对应的。但不足之处是，这中英两句话不处在字典的权字条目中，而是处在“侠”字条目中，故而其展示的“权力”与英文法学名词authority”的对应关系没能引起中外学术界

21、人士的足够关注。文字量与当代字典比小很多的马札逊华英字典系列在1828年巳传到日本，且很受官方和学界重视。按常理，从事英文著作日译的日本学者应该注意到其中的1815年华英字典中上述两句话展示的权力”与-authority”的对等关系。马礼逊夫人在马礼逊生平回忆中记述了1828年11月18日、28日和29日在荷兰商馆服务的外科医生贝尔格（BUrgher）与马礼逊的交往：前者告诉后者，日本译者正在将他的字典译为日文；马礼逊按贝尔格的速议给日译者写信订购将出版的字典,并向贝尔格支付了买书籍和印刷品的32元钱（dollar）。（20）SeeElizaA.Mrs.RobertMorrison,Memoi

22、rsoftheLifeandLaboursRobertMorrison,VolumeTwoLongman,1839,pp.412414.有学者著书专章讨论马礼逊华英字典系列与日本学者的关系，他援引详细的史料证明了该系列的字典“在1830年的日本巳得到官方的重视并开始供译员们参考使用”等事实的存在。（21）参见陈力卫：东往东来：近代中日之间的语词概念，社会科学文献出版社2019年版，笫40-63页。0本学者在19世纪70年代用汉语“权力”日译英文法学名词power和authority,是否因为注意到了马礼逊1815年字典中对应的“权力”一词而借用之，值得研究。但无论如何，马礼逊华英字典系列使用了

23、直接与authority对应，间接与POWer对应的权力，但可惜这种用法在中国没有传播开来，致使中文法学的权力概念及其汉语载体“难产，都是客观事实。这种情况还可以从麦都司1832年和1848年英汉字典都没有用“权力”一词解说authority和PoWer看出来。例如，1848年麦都司字典对PoWer的汉语解说和例词，就是以能、才能、力量、权柄、权势等为主的，没有提到权力。（22）SeeW.H.Medhurst,EnglishandChineseDictionary,Vol.II,TheMissionPress,1848.p.987.19世纪下半叶的汉英和英汉字典，同样见证了中文法学权力初念载体

24、的“难产”。1866年罗存德的英华字典（第1部分）对authority的解释也同前人差不多，依次是权势、权柄、威权，还有权能、有权、主权、掌权等等，没有权力。（23）SeeW.Lobscheid,EnglishandChineseDictionary:withthePuntiandMandarinPronunciation,Partl.,DailyPressOffiCe,1866,pp.117-118.1868年罗存德的英华字典（第3部分）对PoWer的解说非常全面，给出的汉语例词达30多个，依次排列主要是能、力能、力量、权势、权柄、权能、大权、全权、兵权等等，其中也无权力一词。（24）参见同

25、上注，WLobscheid字典，第1348-1349页。罗存德1871年的华英字典用英文解释权字和力字，所用到的汉语例词有权柄、大权、兵权、权能和大力、身力、气力，同样未见权力0（25）SeeW.Lobscheid,AChineseandEnglishDictionary,Noronha&Sons,HenryS.King&Co.,1871,pp.237-239.直钊1893年，纽约出版的一本综合不同作者词典之优势编辑的华英字典，对authority的解移是权势、权柄，MPoWer的解释依次是才能、权柄、力量,仍未运用汉语权力一词。（26）SeeAmericanTractSociety,AChi

26、neseandEnglishDictionary,NewYork,1893,pp.24,243.不过，太平天国后期领导人之一洪仁砰1859年在资政新篇中论及与亚洲邻国的关系时倒是提到过如必欲他归诚献曝，非权力所能致之，必内修国政，外示信义，斯为得尔Z（27）（清）洪仁讦：资政新编，栽夏新华等编：近代中国宪政历程：史料荟萃，中国政法大学出版杜2004年版，第6页。其中的“权力”一词，也还是汉唐时期偶尔出现时的权势、威势之意，并非近现代法学概念。史料显示，探寻近现代中文法学中权力嫌念和权力一词的起源，需厘清日本明治早中期法学领域的一些相关情况及其影响中国学者的路径。现代中文法学的权力，是以东西方文

27、化交流过程中“模”字与西文特别是英文法学中的POWer、authority大体形成含义对等和互译关系为其产生前提或基础的。马礼逊华英字典系列和随后的麦都司、卫三畏汉英、英汉字典，都直接间接以康熙字典和中国学者的有关手稿为基础产生于中国。罗存德和卫三畏等人1854年12月随美国远征舰队带到日本，给日本翻译官堀达之助赠送了麦都思的汉英和英汉两种字典。（28）参见沈国威：近代英华辞典环流，栽关西大学东西学术研究所编：留西大学束西学街研究所纪要2014年4月号，第22页。历史上中文法学、日文法学在确立了权字与西文POWer、authority的对应和互译关系后，都曾进入一个权力蜕念实际上成形但因缺乏合

28、适汉字载体而不得不寄居在权字中的时段，直到有人创造出“耀力”或重新发现古汉语1模力”一词，这种熠尬局面才算终结。这个创造是谁完成的呢？梁启超在把权力称为强权的同时写道，强权云者，强者之权利之义也。英语云THERlGHToFTHESTRONGEST,此语未经出现于东方，加藤氏译为今名”。（29）梁启超：论强权，载梁启超：饮冰室合集专集第2册，中华书局2015年版，第4795页。梁氏实际上是认定加藤弘之首先用权力一词译power,从而形成了权力这一新名词。从本文后续部分得以展现的资料看,梁氐这一看法是有些根据的。总体看来，自1874、1875年始，权力一词在日本巳开始得到较稳定的运屈和传播，到19

29、世纪末巳获学界广泛认同。加藤弘之、箕作麟祥和福泽谕吉都是当时的学术界领袖，又都具重要官方身份，他们在日本率先使用权力一词，是具有标志性和倡导性的学术举动。上述列举的一些时间节点显示，在日本，权力一词的出现，比权利一词的出现只晚7至8年。不过，19世纪末权力一词从日文法学论著中来到中国学者的著作中并被中国社会逐渐接受，是客观事实。至于权力一词的来到中国属回归还是引进，或许纯粹是一个经院哲学式的法学问题，不妨存而不论。现有文献显示，权力一词在日本形成近现代法学意义后，最早接受和使用权力一词的中国学者是黄遵宪。黄氏在日本国志中至少两次使用权力一词，其中一次是介绍日本刑法附加剥夺公权刑之规定，他写道：

30、凡国民固有权力曰公权，剥夺之最为损声名、丧品行者。(39)黄遵宪：日本国志卷三十，上海图书集成印书局1898年版,第744页。当时日本法学界的理解方式是，凡所谓公权都属权力范围，如选举权和被选举权，黄氏两次论及权力都是基于这种理解。这种理解是否合理另当别论，关键在于他已开始在近现代法学意义上使用1耀力”一词，而且表明耀力”自其最初出现在中文法学时起，就处在与权利纠缠不清的状态。权力溉念主要是以梁启超的学术活动为中介完成向中国传输的过程的。梁启超流亡日本期间，关注西学和日本法政思想及学术，读福泽谕吉、加藤弘之、箕作麟祥译著和论著当为起码的选项。粱氏与加藤氏有交往而且受后者影响极深之情形，明显呈现

31、在包括前者对权力、权力与权利之关系的论述上。通过梁启超1899年在其论强权一文中的以下说法，可清箔地看到上述影响：“何云乎强者之权利，谓强者对于弱者而所施之权力也。”(40)同前注(29),梁启超文，第4795页。梁启超所谓强权，实即权力，故论强权即为论权力。梁氏做此论述的时间点，是加藤氏力倡社会达尔文主义的人权新说发表17年之后，也是梁氏本人流亡日本的第二年。梁启超在日本不仅很快接受了权力杨念，也很注重权力在社会、国家治理方面的地位和作用。他1899年发表的各国宪法异同论和1902年发表的论立法权都属于讨论权力的文章。梁氏使用的权力，差不多都是在与权利对称、平行的意义上使用的，即通常视国家机

32、关及其官员掌握和运用的权为权力，视个人、臣民掌握和运用之权为权利。如他写道：“其君主政府之权力若何？国会之权力若何？人民之权利若何？互有大小强弱之异，不可不察也。”(41)梁后超：各国宪法异同论，栽梁启超：饮冰室合集文集第2册，中华书局2015年版，第354页。我们从他这篇文章中还可看到循同样的区分原则相对于权利一词运用权力的小标题，如“国会之权力M君主及大统领之制与其权力“臣民之权利及义务(42)同上注，第356-360页。1906年梁启超还进一步提出，法治离不开合法强制，但权力应受法律限制。他说：“法治必藉强制而始实现.强制必藉权力而后能行；势也者，权力也。法治国万不能舍权力。然未有法以前

33、，则权力为绝对的。既有法以后，则权力为关系的.绝对的故无限制，关系的故有限制。权力既有限制，则受治于其权力下者，亦得确实之保障矣工(43)梁启超：中国法理学发达史论，栽梁启超：饮冰室合集文集第5册中华书局2015年版，第1358-1359页。梁启超当时还在自己主持的新民丛报上发表了署名“定一”的作者的文章，讨论权力关系的法律表现：“私人相互之间可用权力，是乃近世国法主义之所不许者也。故夫权力者，国家所专有。私人相互之关系，苟用权力而全其利益，则诉于国家，可无须公力矣。是故人对于人有权利无权力，可请求不可令令。权利与请求存于私人之能力，权力与命令属于国家。前者私法规定之，后者公法规定之。私法者，

34、规定权利关系：公法者，规定权力关系。Z社会者，以权利关系与权力关系之二要素而组织者也。法者维持社会之秩序，故法之所规定之权力与权利关系是依自然而判别也。”(44)定一：论公法为权力关系之规定,我梁启超主编：新民丛报，中华书局2008年再版，第8962-8963页。梁启超1906年在新民丛报上发表开明专制论一文，系统地阐述了他的权力思想。此文的发表可视为权力一词在中文法学领域扎根生长的标志。关于法制和权力的作用，他写道：“制者何？发表其权力于形式，以束缚人一部分之自由者也。以其束缚人自由，故曰裁制，曰禁制，曰压制。以其所束缚者为自由之一部分，故曰限制，曰节制。以其用权力束溥，故日强制。其权力之发

35、表于形式者，曰制度，曰法制；制必与权力相缘，故凡制皆强制也。”(45)梁启超：开明专制论，载梁启超：饮冰室合集文集第6册，中华书局2015年版，第1504页。关于权力的社会功能、权力存在的必要性和产生权力的社会根源，梁启超都从强制的角度提出了自己的论述。在他看来，权力是维持社会存在不可缺少的要素；在社会或国家内部，权力的作用对内是调和竞争，对外则是助长竞争、助力竞争。(46)参见同上注，第1504-1506页。梁启超特别说明,权力作为强制力是以国家为主体的公共权力，并非一般的个人对个人或团体对个人的强制：“此文所谓强制者，专指立于社会之上的权力而言，可知非谓社会中之各小人，甲强制乙，乙强制丙也

36、。故文中麋称强制的组级。质而言之，则指社会上之最高权力也；有国家然后能制，能制斯谓之国家(47)同上注，第1506-1507页。从这些论述看，梁启超的权力实质观，似可概括为公共强制力说。在此文中，梁启超再次论及权力应该有限度，而且把权力的限度分为制度规定的和自然的两种。(48)参见同上注，第1504页、第1509页。不论中国还是日本，古典的权字与英文POWer、authority形成交流和含义相对应的互译关系后，含义一度几乎等同于现代中文法学中的权力一词。而丁峻良将right也译为权之后，无意间让权字大幅突破了其外延，成了权力和权利的统称。一个名词同时指代两种以上差别明显的现象不会造成思维困扰

37、，但指代两个或多个不能一目了然加以区分的现象就会造成识别困难。人的社会实践本质上是不断推进的，它在语言和逻辑方面对实践主体提出的必然要求之一是深化对大词中包含的两种或多种具体现象的认识，形成相应的新凝念或新的文字载体。所以，在权字逻辑空间内已经成熟的、胎儿状态的权力和权利在时机成熟时从其母体中降生下来成为独立法学概念，是必然的事情。至于孰先孰后，那是由诸多偶然因素决定的。前述丁凝艮在为指代庶民之权”的权字后加一利”字的行为，使“权利”得以从母体降生，在两者间率先成了有自己独立汉字载体的厥念。实际上，权利的挛生兄弟权力要脱离母体，此时也是迫切和不可避免的事情。前述历史资料显示，最大概率是加藤弘之

38、率先完成了在指代公关机关及其代表者之权的权字后面加上“力字形成“权力”的创新之举，或完成了从马礼逊1815年华英字典中借用“权力”一词的盛举。无论如何,此举比较成功地实现了对权力概念的助产，使新生的权力一词与作为母体的“权”和此前已诞生的权利区分了开来。权力一词降生的真正意义，不在于提炼出一个概念或创制了一个新名词，而在于给一个在其母体内巳然成型的概念一朝分娩提供了载体。这是继权利概念产生后，现代中文法学发展历程上的又一个关键性技术突破。二、百余年来两种“权力”的并存和竞争前述梁启超1906年发表的开明专制论的相关论述，可谓代表着19世纪末和20世纪上半叶中文法学认识权力的最高成就。梁后超笔下

39、的权力，总体上是与那时以降的中外宪法、法律中使用的权力强念基本平行、对应的，有较充分的法律实践根据，其思维形式可谓平行型权力概念。但大体在1900年前后，中文法学未经研究、甄别，从日文法学翻译引进了一种脱离古今中外法律制度和法律实践的权利慌念，而权力被视为这种虚幻的权利”的一个组成部分。这种在外炎、逻辑上被视为权利组成部分的“权力”的思维形式，可谓附随型权力概念。简单她说，平行型权力概念所指称的权力，是在法律上与权利平行、平等的，而附随型权力概念所指称的权力，则被视为虚构的复合型权利概念的外延的一部分，但中外宪法、法律文本中都不存在这种意义的“权力”。20世纪初期的二三十年，外文法学，其中尤其

40、是日文法学对中文法学的“权力1研究有深刻的影响。中文法学从20世纪10年代到20世纪末对“权力”的认知状况，我们可在将其同权利”或“权利义务”做比较的基础上分阶段概略地做些梳理。20世纪上半叶翻译引进最多的是日文法学著作，而重“权利”或权利义务，轻视乃至忽视“权力二是当时日文法学着作的一大显著特点。外文法学译著并不直接是中文法学的组成部分，但如果它们的概念和基本命题为中国学者所接受并作为通识性知识加以运用和传播，这些概念和命题就成了中文法学的组成部分。在对权力的处理方面，如果以在全书目录的各级标题中是否出现或出现频率高低这一显著外在特征为基准来评估，我们可看到，那时期的汉译日文基础性法学著作，

41、呈现以下几种不同的状态：1 .目录一次或多次出现“权利”，但也出现了间接展现权力或包含权力的复合名词。如矶谷幸次郎论著的目录中有“权利,还有在内容上体现权力的“主权，（50）参见日矶谷幸次郎：法学通论，王国维译，商务印书馆1902年版。见日现谷幸次郎、日美浓部达吉：法学通论）与法之本质，王国维、林纪东译，何佳馨点校、孟红勘校，中国政法大学出版社2006年再版，第5963页、第77页和目录。又如穗积重远的法理学大纲目录中有4个标题包含“权利I有1个标题包含公权力、（51）参见日穗积重远：法理学大纲，欧阳溪译，上海法学编译社1931年版，章标题无权力权利”，但节标题有1公权力权利,详见该书目录和第

42、137-141页。而且，该书关于权利和统治权的安排与此前另一日本学者岸本辰雄在同类著作中的安排十分相似，后者在较多讨论权利、权利义务的同时，普在目录标题中用“大权”一词描述以当时的天皇为代表的国家机关的统治权。（52）岸本辰雄【法学通论M明治大学出版部，1912年）98、12k413、441-470直参照，目录和正文。2 .权利或权利义务“巳近乎形成秘定表达范式，目录的第一、二级标题甚至更多级标题分别包含权利或权利义务，但权力”完全未出现。如奥田义人的法学通论目录中有第一、二两级各1个标题包含“权利”或“权利义务”，（53）参见日奥田义人等：法学通论，张知本编辑，湖北法政编辑社1905年版，目

43、次第4页，正文第88-100页。梅课次郎的法学通论目录第一、二、三级中4个标题包含“权利”或“权利义务（54）参见日梅谎次郎口授，陈敬第编：法学通论（笫1册），丙午社1912年版，目次第2页，正文第105-125页。从这两本论著中还可以看到，虽然它们在内容上难免讨论到立法权、行政权、司法权，但目录中都没有权力一词，正文也罕见使用或基本不使用“权力”一词。3 .显然已形成“权利”或“权利义务”表达范式，其目录第一、二、三级标题中较广泛包含权利”或权利义务二有的多达13次,（55）叁见日冈田朝太郎口述，熊元翰编：法学通论，安徽法学社，1911年。参见上海人民出版社2013年何勤华点校版，其中较集中

44、谈论“权力的地方有第2123页、第75-78页。有的6次，（56）参见日织田万：法学通论，刘崇佑译，商务印书馆1907年版，目次第2Y页，正文第1卷第129-193页、第2卷第3页。有的7次，（57）参见日美浓部达吉：公法与私法，黄冯明译，商务印书馆1937年版，目次第2-5页，正文第69-159页、笫226页。但权力”在目录各级标题中一次也没有出现过。不过，这些教材或论著在相关章节的陈述过程中使用权力权力主体”和“权力关系”的情形并不少见。显然，在这种表达范式下，权力虽得到了承认，但学术地位比较低下。那时期不同的汉译日文法学基础性论著体现出的对“权力”的认识,差异比较明显。在将法律区分为公法

45、和私法的基础上，进而将权利区分为“公权和私权，是那时期汉译日文法学基砒性论著的一种常见的体系化安排。日本相关学者对权力的认知差异，集中体现在对“公权”范围的三种不同的有代表性解说方式上：（1）明确采用平行型权力概念，对权力与权利区分比较清变明白。加藤弘之早在1868年就利用权”字的组词功能，一方面从“三大权柄即立法权柄施政权柄和“司律权柄”角度讨论公共权力，另一方面把个人权利区分为国民公私二权即公权和“私权”，前者当时其实就是指臣民对公共事务的过问、参与权，（58）加藤弘之立意政体略J（东京谷山楼，1868年）18、22-26M参照。或宗教信仰、言论集会、选举等自由或权利。（59）日文法学著作

46、至少在1900年已对权利做公悔2私耀”的划分。於木喜三郎法晕通输J（柬京厚FfI擘校出版部，1900年）52-53参照。后来做如此安排的有代表型学者和汉译作品可谓玉川次的法学门径书（60）参见郭长海等编：李叔同集，天津人民出版社2006年版，第223-224页。和冈田朝太郎的两种法学通论o冈田朝太郎的基础法学教学体系广泛使用权利义务慌念，相对不那么重视权力，但他使用的权力概念与权利是平行、对称的,清楚明白地独立于权利蜕念指代的各种具体现象之外。（61）参见汪庚年编：法学通论（汪辑京师法律学堂冈田朝太郎讲课第记），京师法律学堂编辑社1912年版，第8081页。采此类认知倾向的第二种安排是不抽象讨

47、论权利义务，国内法只讨论以臣民为主体的权利义务，从而在结构上避开了将公共权力纳入权利范围的可能性，同时，还开辟统治“大权”的标题另行讨论公共权力。（62）参见同前注（52）,岸本辰雄书，第69-75页、第93-94页。采此类认知倾向的第三种安排是在国内法上认定权利中的“公权”限于三类，即求救济之权、各种自由和参政权利（包括选举权，被选举权，充任官吏、公吏权），但不包括立法权、行政权等公共权力。（63）参见同前注（55）,冈田朝太郎口述，熊元翰编书，第76-79页。果上述认知颂向的学者中，还有的提出权利中的“公权1包括“担保权”或“政权，其目的在于“巩固私权”，但仍不包括或未明确包括立法权、行政

48、权等公共权力。（64）参见同前注（56）,织田万书，第133-135页。（2）明确采用附茴型权力概念，认为权利中的1公权1不仅指公民个人自由和参与公共事务的权利，还包括公共权力意义上的担保权，如奥田义人提到了设官吏以保护人民”之权，实际指国家设公共机关之统治权。（65）参见同前注（53）,奥田义人等书，第92-93页。又如梅谨次郎，认为公权者，在于国或国之一部，于其资格权利，及于国之构成之资格之权利也如征收租税等项是也。盖征税有征税之资格，除国家与地方团体（地方政府引者）之外，不能以私人资格征收之，故日公权。又警察权为公权”。（66）日梅谦次郎等：法学通论，胡挹琪编，集成书社1913年版，笫117页。然而，在任何时代，这些就是国家的主要权力。在将立法权、行政权等公共权力解说为权利中公权”之一部分方面，20世纪30年代中期汉译出版的美浓部达吉的著作论述得最为系统且明白他在将权利分为公权、私权的基础上，实际上将国家权力解说成了“公权”从而权利的一部