探寻刑法教义学的科学品质.docx

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1、探寻刑的义学解怪品质:历史回望与现实反思一、问题的提出刑法学界普遍认为,尽管教义学的方法可以具有超越国界的普适性,但法教义学的知识却必然具有鲜明的民族和地域色彩。（1）参见丁胜明：刑法教义学研究的中国主体性，裁法学研究2015年第2期,第43页;车浩：理解当代中国刑法教义学，载中外法学2017年笫6期,第1414页。今天,当构建自主知识体系的任务历史地摆在了中国刑法学人面前时,我们需要进一步思考的问题是：怎样才能确保一个本土化的刑法教义学知识体系具有科学的品质？相比于纯粹的实践技艺来说,科学的一个特点就在于,它所提出的论断应当切中事物运行发展的普遍规律,故而具有超越时空的普适性和恒久性。换言之

2、,我们所期待建构的自主知识体系“从民族性来讲,需要有全人类共同价值的视野;从地域性来讲,需要有全球性价值的视野。（2翟锦程：中国当代知识体系构建的基础与途径，载中国社会科学2022年第11期,第161-162页。然而,在刑法教义学的论证场域和我们时常看到这样的现象：一种解决方案在刑法修正前是正确的,但在刑法修正之后却被认为是错误的;一种学说根据某个外国的刑法规定是恰当的,但放到中国刑法的语境下却无法成立。如果说刑法教义学知识的地域性使其不可避免地具有偶然性和孤立性,那究竟何以保障这样的知识体系同时具有科学性呢？自主知识体系的建成不仅有敕富于本土和时代特色的问题素材,还需要一套科学、成熟的知识生

3、产方法。过去的20年间,比较研究对千中国刑法学的高速发展起到了重要推动作用,以往的刑法比较研究大都偏重于对具体制度、具体学说的介绍和杭理。然而,理论上任何一次划时代变迁的产生、任何一个有深远影响之学说的提出,其背后往往隐藏着研究方法和思维范式的转型。只有抓住理论演进的深层建辑和内部密码,才能深化我们对刑法学知识体系建构的规律性认知。因此,比较研究除了继续关注域外刑法学的“产品”之外,歪待对生产线以及生产技术”,即学说生成路径和产出机理的演进变化展开系统的追踪和剖析。有鉴于此,本文的研究将沿着以下思路推进：自德国刑法教义学从哲学中独立出来之后隋经出现过致力于实现刑法教义学科学化的种种尝试,作者首

4、先将对这些尝试进行全景式回顾,并总结其成败得失。结合德国刑法教义学的历史经验和存在的问题,对中国刑法教义学知识体系科学化的路径进行初步展望和设计。二、以自然法和哲学理念为主导的科学化努力宾丁（Binding）曾言:“从历史的角度来看,现代刑法学是哲学的后裔。”（3）KarlBinding1HandbuchdesStrafreCmS,Band1,1885,S.7.从17世纪一直到19世纪中叶,德国刑法学走过了一条逐渐从哲学分离出来成为独立学科的历程,而保持与哲学的紧密联系也成为这一时期刑法学具有科学性的关键所在。（一）刑法科学与实定刑法学的分野16世纪的俵国,从刑事立法的状况来看,全德共同适用的

5、刑法基础并非以成文法的形态出现,而是以习惯法、1532年卡洛林那法典或者其他适应社会发展的刑法基本原则作为审判的依据；（4）参见陈惠馨：一八五一年普鲁士刑法典一当代德国刑法典的基础架构，载（台湾地区）月旦法学杂志第9期（2012年）,第260页。从刑法学的状况来看,正如李斯特（LiSZt）后来所说,“16世纪德国的刑法学术研究总体上呈现出L派荒芜躇淡的景象，（5）VgLFranzvonLiszt1LehrbuchdesDeutschenStrafreChtS,16-17.Aufl.,1908,S.27.与同时期发展迅速的意大利、法国和西班牙刑法学比起来相形见细。在相当长的时间里,德国刑法学对这

6、些国家的刑法理论有着较大的依赖性。研究方法的严重滞后,是当时德国刑法理论相对落后的一个重要原因。直到17世纪初期,中世纪遗留下来的烦琐、僵化的经院主义方法,依然在德国刑法学界居于主导地位。(6)VgLEberhardSchfnidtlEintuhrungindieGeschichtederdetschenStrafrechtspflege,3.Aufl.,1995,141.17世纪中叶,自然法思想的勃兴给德国刑法学带耒了方法论上的革新,也推动德国刑法学走上了自主化的道路。这个时期刑法学的显著特征在于：第二采取“自上而下的公理式演绎方法,将自然法原则奉为体系顶端的前提,由此向下推导出刑法学的具体

7、结论。第二,在普芬多夫(PIJfendorf)等自然法学者的眼中,刑法学就是国家哲学和法哲学的一个内在组成部分,国家理论和法哲学对于刑法理论的爱构起到了决定的作用。(7)VgLUrsKindhauser1ZuGegenstandundAufgabederStrafrechtswissenschaft,FS-Yamanaka,2017,S.449.彼时,“哲学并不是为法律的适用照亮道路的女仆,而是为法律适用发号施令的圣主工同前注(6),EberhardSChmidt书,216。例如普芬多夫以哲学上自然实体(entiaphysica)和遒德实体(entiamoralia)的区分为根据,勾画出了现代

8、刑法归责原理的基本轮廓。他提出,归责判断不能纯粹根据自然的因果法则,而必须采取道德评价的视角,人既是一种自然事物,同时又是文化的人格体;如果单纯只是从因果的角度去解释人的身体活动,而不考虑自由因素,那就根本没有归责可言;我们之所以可以将某种因果事件归责于行为人,其根据并不在于事物间的因果关系本身,而在于操控行为实施的自由意志,因此只有自由的行为才能成为归责的财象。(9)VgLWernerHardwigjDieZurechnung:EinZentralproblemdesStrafrechtsJ957,SS.35ff.;HansWeIzeI1DieNaturrechtslehreSamuelPu

9、fendorfs11958,SS.19ft.17世纪后期,将科学性的刑法学与实践性的刑法学加以区分的意识,开始显现。康德(Kant)首先将经验性的实证法学说与建立在哲学基础上的法科学区分了开来。他一方面认为,为了避免损害政府的统治权威,法学家应该根据本国的法律而不是自然法去建构自己的学说,他们不应当插手哲学学科的事物；(10)参见李秋军主编：康德著作全集第7卷：学科之争实用人类学，中国人民大学出版社2008年版,第19页。另一方面又认为,“一种纯然经验性的法权论是(就像裴德鲁斯的寓言中那个木制的头颅一样)一颗可能很美、只可惜没有脑子的头颅，(11)德康德：道德形而上学(;：t释本),张荣、李秋

10、零译注,中国人民大学出版社2013年版,第27页。在康德看来,科学就是以理念为先导的、系统化的知识体系,“系统的统一性就是使普通的知识首次成为科学、亦即使知识的一个单批聚集成为一个系统的东西。(12)德J康德：纯粹理性批判，邓晓芒译,杨祖陶校,人民出版社2017年版,第479页。在纯粹理性批判一书中,康德指出，一个知识体系要具有科学性,就必须满足一定的条件,即：科学意义上的系统就是杂多知识在一个理念之下的统一性,整体就是节节相连的(articulatio),而不是堆积起来的(acervatio);它虽然可以从内部(PerintUSSusceptionem)生长起来，但不能从外部(PeraPPO

11、SitiOnem)来增加工(13)同上注,第480页。他区分了技术性的统一性和建筑术(科学性)的统一性这两个行念,前者不是按照一个理念,而是按照偶然显露的意图经脸性地发展出来;后者则以一个理念为根据推导而出,在此,理性先天地把目的作为任务提了出来,而不是经险性地等待目的。(14)参见同上注,第4804B1页。康德为科学体系所提出的这个要求,为于法学的科学化进程具有十分深远的影响。当代的一些权威学者在论证法教义学的科学性时,仍习惯于援用康德的这些经典论述。(15)VgLCIaus-WiIheImCanarislSystemdenkenundSystembegriffinderJurisprude

12、nz,2.Aufl.,1983,S.11;MichaelPawIik5DasUnrechtdesBurgers,2012,S.2f.;ClausRoxin/LuisGre,StrafrechtAllgemeinerTeiLBd.1,5.Aufl.,2020,7Rn.3.遴入18世纪末期,陵着德国刑事立法的推进,刑法教义学开始步入繁荣期。各邦的立法活动一方面为法学研究提供了大量素材;另一方面也使刑法学肩负起了两项重任：一是对各邦分散的法律进行整合,二是使实定法律能够为接历史传统。刑法科学与实定刑法学的分野更加明显。这一时期所具代表性的刑法学者无疑是费尔巴哈(FeUerbaCh)。费尔巴哈将康德的

13、思想贯彻到了刑法学领域之中。费氏首先强调,实定法对于刑法学者来说具有不可动摇的权威性。刑法学必须建立在实在法的基础之上,一国法学家就是实定法律的仆从,他“只能借助哲学在实定法的范围内实现统治,而不能自命为立法者并越过实定法去实现统治工(16)PaulJohannAnselmFeuerbach1UberPhilosophieundEmpirieinihremVerhaltnissezurpositivenRechtswissenschaftJn:PaulJohannAnselmFeuerbach1NaturrechtundpositivesReCht,1993,S.76.与此同时,他又认为,法学

14、作为一门科学,需要对既有的法律素材进行锻造和加工,使之形成一个井然有序、协调一致的整体。已有的、相互关联的知识整体,只有当它获得了体系性关联的形式时,才能真正算得上是一门科学。任何的含混和不一致,都是对理性的亵渎。(17)同上注,第103页。费氏指出,在刑法学知识科学化的过程中,哲学在以下三个方面扮演了极为重要的角色：在最高的超实定法层面普遍性的刑法(allgemeinespeinlicheRecht)完全是哲学的一个部分,它是关于国家未来可能创制之刑法的科学。在居中的实定刑法层面,费氏将可罚之违法行为的一般性原理加以总结,形成了刑法的哲学部分(总论部分)。至于实定刑法的一部分,即德意志通用刑

15、法YgemeinedeutscheCriminaIreCht),其首要渊源依然是“刑法哲学(以刑法哲学在其适用中未受到制定法的限制为限),第二位的渊源才是当时徒意志帝国的成文刑法规定。(18)参见德费尔巴哈：德国刑法教科书，徐欠生译,中国方正出版社2010年版,第3-4页。(二)从刑事黑格尔学派到彻底的法律实证主义从19世纪20年代开始,以自然法和唯心主义哲学为根据的刑法学研究模式逐渐遭到了人们的批判和抛弃。出现这样的变化,其原因主要有二：第一,19世纪中叶左右,隹国新的刑事立法工作在实质上已告完成。1851年颁布了普鲁士刑法典，这部法典受到了费尔巴哈起草的1813年巴伐利亚刑法典的深刻影响,

16、为后来的1871年德意志帝国刑法典奠定了基础。(19)参见同前注(15),ClausRoxinyLuisGreco书,第4章边码1。既然主要的自然法原则巳经通过法学家们的努力反映在了实定刑法之中,那便意味着,围绕实定刑法本身所进行的研究就足以达到科学的标准。第二,进入19世纪,社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落,在法学领域中出现了追和实证主义学派。温和实证主义的特点有二：其一,在政治立场上,它继承了启蒙时代的某些自由主义因素,但由于深受历史法学派的影响,故具有向传统妥协的保守倾向,更加注重国家制定法自身的价值,更为强调法是民族历史文化的产物。其二,在思考方法上,它反对启蒙运

17、动宣扬的普遍理性。浪漫主义强调情感、意志等非理性因素的重要性,这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。(20)参见马德普：普遍主义的贫困一自由主义政治哲学批判,人民出版社2005年版,第123页。于是,温和实证主义反对从某个抽象的首要原则出发去然构法学理论,而是主张应当回归到具体的实定法基础上来,并以历史的方法去解释实定法。(21)VgLKnutAmelung1RechtsguterschutzundSchutzderGeSeHSChaft,1972,S40.在此背景下,越来越多的学者主张：应该将刑法的专业科学从唯心主义哲学中彻底解放出来;刑法学只能以解释实定刑法规范为其内容

18、,哲学能够发挥的作用仅限于,促使法学家在对法律素材进行阐释和加工时尽量采取体系化的方式。(22)参见同前注(15),MichaelPawlik书,第31页。在法律实证主义大潮袭来之际,刑事黑格尔学派的出现为行符衰亡的哲学式研究方法打了一剂强心针。该学派的主要代表人物包括贝尔纳(Berne黑尔施内(H却SChnefj、克斯特林(KOstlin)、阿贝格(Abegg)等,其研究思维的共同特点在于：反对经验式、形式化的思考方式,主张根据黑格尔的法哲学思想探寻犯罪和刑罚的实质,再以此为基点推导出刑法学的各个具体概念。刑事黑格尔学派试图借助辩证法的思维,以超越特定历史时期和具体社会条件的高度,将犯罪区别

19、于其他违法性的本质特征以及刑罚区别于其他法律后果的合法性根据抽象出来,并以此作为孕育衍生刑法学概念和原理的根据,也就是黑格尔所说的“胚芽。以不法理论为例：黑格尔将不法划分为无犯意的不法、诈欺和犯罪三类，(23)参见德黑格尔：法哲学原理，邓安庆译,人民出版社2017年版,第163页以下。他率先基于损害赔偿和刑罚这两者在目的上的差异,对民事不法与刑事不法作出了区分。刑事黑格尔学派的成员继承了这一基本观点,坚持结合犯罪的法律后果即刑罚去界定犯罪的概念和要素。既然刑罚的目的不同于民事损害赔偿,它并非旨在修复个别、具体的损害,而是试图显示法的有效性;那么,刑法领域内的不法在结构上也必然不同于民事不法,能

20、够体现刑事不法实质的不是它所造成的物质性损害，而是它在精神交流层面所具有的一个专属特性,即：行为人通过其行为表达出了他对国家法规范的否定和蔑视杰度:(24)VgLEugenSuIz1HegeIsphilosophischeBegriindungdesStrafrechtsundderenAusbauinderDeutschenStrafreChtSWiSSenSChaft,Band4,1910,S50要想与法的效力展开交流,首先需要具备交流的能力;要想对法表示“否定和蔑视”,首先需要具备认知和理解法的能力。因此,不法与行为人的责任能力须臾不可分寓。不过,刑事黑格尔学派注定只能是哲学式研究模式的

21、回光返照,它在19和20世纪之交迅速走向了衰落,此后就再也没有力量能够阻挡法律实证主义在刑法领域取得统治地位了。对此起主要推动作用的因素有:首先,随着19世纪末20世纪初经济、技术的快速发展,德国社会的犯罪现象发生了新的变化。作为社会治理手段之一的刑法必须显示出其具有手页防和遏制犯罪的实效性,这就要求刑法学应当与实践保持更为紧密的联系,刑法理论的发展应当立足于实定刑法以及司法经验,而不是抽象的形而上学。其次,这一时期,自然科学的研究方法也对法学产生了重大影响,人们试图以自然科学为榜样,在法学领域中实现知识体系的清晰和可视化。正是在这样的历史背景下,以李斯特为代表的学者拗弃了康德、黑格尔式的科学

22、标准,转而采取了符合法律实践需要的理论构建方式。其最为奥型的体现,就是以(客观)不法与(主观)责任之分离为基砒的古典犯罪论体系。本来,将主观责任从适法性中剥离出去的做法,并非根植于刑法自身的必然性,而是移用了民法学上的客观违法性理论。(25) VgLWoIfgangFrisch1GegIuckteundfolgenloseStrafrechtsdogmatik(Kommentar)1in:AlbinEserZWinfriedHassemerZBjornBurkhardt(Hrsg.),DieDeutscheStrafrechtswissenschaftvorderJahrtausendwend

23、e:RuckbesinnungundAUSbliCk,2000,S.165.从前述刑事黑格尔学派的标准来衡量,一个缺乏责任的行为,不论其客观上造成了多么严重的损害,郎无法展现出行为人(个人意志)与法规范(所代表的普遍意志)相对抗的意义,与责任相分离的客观违法性概念也无法反映刑法所独有的本质特征,所以它难以成为犯罪论的一个内在要素。然而,从实用的角度来看,按照自然科学的分析方法,以“客观一主观”的标准将犯罪行为分解为不法和责任两个部分,由此展立起来的犯罪论构造却能较好地契合刑事司法实践的需要：第一,有利于形成一个以简取繁、条理分明的教学框架。本来,任何事物都是不可分割的整体;但是从认识论的角度来

24、看,当我们观察某一事物时,总是不得不先将其分解成若干部分或者方面,从而在一个时间、一个阶段里集中精力只审视事物的某一特定内容,而将其余部分或者侧面暂时搁置,由此步步为营、循序渐进,最终达至把握全体。李斯特之前的刑法教科书在犯罪论部分普遢缺少一个清晰的叙述逻辑,有的先讨论行为人的违法意志或者责任能力,尔后再对行为方面展开研究;有的在讲述了责任和犯罪竞合问题之后,才去讨论正当防卫、紧急避险,甚至在犯罪主体的项下去分析正犯和共犯的问题。(26)VgLWoIfgangFrisch1FranzvonLiszt-WerkundWirkung,in:ArndKoch/MartinLhnig(Hrsg.),D

25、ieSchuleFranzvonUSZt,2016,S4f李斯特的教科书一改以往混乱、恣意的犯罪要件叙述模式,首先提出行为这一类别特征(genusProXimUm),然后再分别讨论违法性、责任、刑同等各个种属差异(differentiasped),先分析犯罪成立的一般要件,再阐述参与、未遂、竞合等特殊的犯罪表现形式。这种层层递进、从客观对象到主观归责、从一般形态到特殊形态的叙事方式，既顺应了人们认知事物的思维规律,简化了人们学习教义学知识的过程,又使每个具体知识点都处在恰当的位置之上,大大避免了矛盾、重复和遗漏。正因为如此,李斯特教科书所建构的体系模式很快脱颖而出,成为L种被主流刑法学所广泛采

26、纳的架构,直到今天依然发挥着茶础性的作用。笫二,有助于推动刑事追诉活动符合法治国的政策要求。首先从客观的法益损害事实入手,在确定行为人实施了法益损害行为的前提下再去考察其主观意志和责任要件,有利于防范原心定罪的弊端。(三)总结与反思1 .刑事立法改革的需要,是促使刑法理论与哲学紧密联合的一个重要推动力;随着大规模立法改革的完成,哲学在刑法理论中的地位也不可避免地趋于弱化在19世纪之前,德国的刑事立法和刑事审判中仍然大量残留着中世纪盗意、非人道的做法,与启蒙主义刑法的要求相去甚远。在这样的时代背景下,实定法能够为新番刑法学提供的根据寥寥无几,所以与民法领域不同,历史法学派对当时刑事立法和刑法理论

27、的影响是十分有限的27)VgLSyIViaKesper-Biermann5EinheitundRecht-StrafgesetzgebungundKriminalrechtsexperteninDeutschlandvomBeginndes19.JahrhundertsbiszumReichsstrafgesetzbuchvon1871,2009,S102f.人们意识到,只有将实定刑法学与刑法科学严格区分开来,并直接以自然法思想和唯心主义哲学为指导建迨起高于实定刑法学的科学的刑法理论,才能为新刑法的订立奠定坚实的基础。同时,既然刑法学肩负着创制出不同于此前时代刑法的历史任务,那么其第一要务当然

28、不是埋头于具体的法律适用问题,而是正本清源,从根本上回答刑罚的合法性根据究竟何在这一元问题,所以刑法学的科学性自然就源于它与政治哲学和法哲学的紧密关联性。19世纪以后,以近代法治理念为基石的刑事立法踏上了快车道,随着巴伐利亚刑法典普鲁士刑法典特别是1871年德意志帝国刑法典的出台以哲学为导向的刑法学日渐式微*(28GuntherJakobs1StrafrechtalsWissenschaftlicheDiszipIinJn:ChristophEngeIzWoIfgangSchon(Hrsg.),DasPropriumderReChtSWiSSenSChaft,2007,S.117.刑法学的重心

29、逐渐从追求正确的法转为适用实定的法。在这样一个新旧交替的时代,法律批判者与法律解释者这两种角色的分野愈加明晰,刑法教义学的科学性与实践性之间关系的问题也逐渐显现。费尔巴哈,甚至贝尔纳这样的刑事黑格尔学派的成员,都既坚持科学的刑法学不能背离康健、黑格尔所提出的体系标准,同时又强谢刑法学者必须严格以实定法为论证的依据。不过,这些学者只是点出了这两方面各自的重要性,停留在一种要求多方面兼,顾的理念宣示层面,却没能就如何处理二者可能发生的冲突这一问题作更深层次的探讨。2 .尽管政治哲学曾经对刑法理论的科学化居功至伟,但是在当代社会,完全根据哲学理论去推导具体观点的方法,并不是确保刑法教义学科学品质的可

30、行之道首先,以某种哲学理论作为推导的前提,并不能实现科学所要求的普适性。因为,当代政治哲学和法哲学均呈现出流派繁多.风格各异的景象。于是,刑法学者要想颈先对现存的所有哲学观点进行全面、准确的比较,对自己选择某一哲学思想的理由作出充分说明,这几乎是一件无法完成的工作。如果刑法教义学的论证是以某一哲学命题为基础,而该命题又未经证明,那就意味着推导的前提是一个只能假定或者信仰的东西,不同学者可以在浩如烟海的哲学思想中各取所需，(29)VgLGunnarDuttge1ZurBestimmtheitdesHandlungsunwertsvonFahriassigkeitsdelikten,2001,S2

31、29;VolkerHasslKausaIitatundReChtSVerletZUng,2002,S.81.却不必承担任何的论证责任。这样一来,刑法学中本来以保障科学性为目的的哲学内容,却反而成了滋生主观恣意性的温床。其次,哲学思想作为一种高度抽象的世界观,至多只能梃供一个大致的思考方向或者立场预设，(30)VgLFritzLoostRechtsphiIosophieundStrafechtsdogmatikjn:FritzLoosZJdrg-MartinJehle(Hrsg.).BedeutungderStrafrechtsdogmatikinGeschichteundGegenWart,2

32、0075158ff.在此之下,往往存在多种可能的理论路径,故哲学前提并不能引导我们走向确定的法教义学观点。正像恩格斯(EngeIS)所指出的那样形而上学的考察方式,虽然在相当广泛的、各依对象的性质而大小不同的领域中是合理的,甚至必要的,可是它每一次迟早都要达到一个界限,一超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的、抽象的。(31)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：马克思恩格斯选集(笫3卷),人民出版社2012年版,第396页。例如,在谈及攻击性紧急避险的正当化根据时,有的学者会援引罗尔斯(RaWIS)的“无知之嘉”理论,有的学者则倾向于赞同功利主义思想。采取不同的哲学理论固然会对避险受

33、害人忍受义务的来源和范围产生影响,但是对于诸多与司法实践联系紧密的具体问题来说,根本无法直接从这些哲学理论中找到确定的解决方案，比如：怎样认定危险是否正在发生,何谓“不得巳”,如何对损益双方涉及的利益进行衡量等等。最后,从单一哲学思想出发进行推演的方法,无法适应焚杂的社会现实。如果希里只借助逻辑推理就能从某一哲学命题中直接获得符合实践需要的全部答案,则必须满足一个条件,即作为推导前提的这个哲学命题自始就完整地包含了足以解决一切问题的根据。然而,从现实来看,单一的哲学命题不可能实现这一点。譬如,按照康德的法权思想,及时、有效的防御权本来就是主观权利不可或缺的组成部分，(32)参见同前注(11),

34、德康德书,第29-30页。故一旦有人未经权利主体或者法秩序的特别授权而侵入他人的权利空间,那么不论这种侵入行为究竟是故意犯罪、意外事件还是精神病人的袭击,它们在对公民的自由构成现实威胁这一点上并无差异,权利主体均有权采取必要的反击手段将侵入者逐出自己的权利空间,以此彰显自己与侵入者在法律地位上是完全平等的。这就意味着,即便是针对无责任能力的袭击或者意外事件,公民L律可以采取即时、凌厉的防卫措施,而无需质行逃避、思让义务。这种处理方案虽然是从康德法哲学中顺乎逻辑推导出来的结论,却很难为司法实践所接受。现实中的刑法教义学要想得出公正合理的裁决方案,不可能无视无责任能力或者无罪过者的可宽恕性,也不可

35、避免地需要对公民反击权的锋芒进行适当控制,以求得侵害者与防卫人双方利益的平衡。这就说明,康德的法哲学思想并不包含为合理解决公民防御权问题所需要的全部根据。在其之外,还必须补充风险归责、社会团结等其他视角。3.19世纪末20世纪初,刑法教义学内部实践性和科学性的功能分化巳初现端倪一方面,在法律实证主义居于统治地位的背景下,建立起便利实践操作的教学法体系,成为刑法教义学体系化建设的主导方向。由李斯特贝林(BeIing)创立的古典阶层式犯罪论体系(以下简称古典体系”)是一个分类法性质的(klassifikatorisch)体系,它“先是以一个高度普遍化和中性无色的概念,即自然意义上的行为假念为起点,

36、然后再一步一步地往上添加其他要素V1构成要件符合性、违法性、责任这些要素,它们与行为概念之间的关系,就如同定语和名词之间的关系一样。”133)参见同前注(15),MichaeIPawIik书,第31页以下。这种体系类似于林内氏植物分类系统,即给某个上位溉念或者某个“纲”增加要素,由此逐步形成更为狭小的下位概念或者亚纲。(34)VgLEberhardSchmidhausertStrafrechtAllgemeinerTeil,2.Aufl.,1975,7/3.它止步于概念的层层叠加,却无法说明,为什么是这些要素而非别的要素组成了犯罪,决定这些要素的内容及其排列顺序的实质性根据究竟何在。反观黑格尔

37、学派将刑法领城的违法性概念与刑罚相贯通,并且超越现象层面读出了犯罪行为所蕴含的对法规范(普遍意志)进行反抗的意义,李斯特却使违法性概念失去了与刑罚的直接关联性,并且只是从经验的层面将犯罪理解为对外部世界进行的改变,即对个别利益造成损害的因果事件。这虽然使刑法学的思考从抽象思辨的高空回到了现实可触、直观可视的地面,但从科学探索的角度来看却显得流于浅表。诚如弗里施(FriSCh)所言,李斯特刑法教义学真正缺少的,是“一种更深层次的哲学根基,或者我们说的更委婉一些,是一种与合法性相关联从而能够为实质内容划定界限的基础。”(35)同前注(26),WolfgangFrisch文,第15页。这种刑法教义学

38、虽然以一种“体系”的外观著称于世,但该体系并没有对犯罪成立要件的合法性根据以及内在关联展开深层次追问,不可能孕育出超越实定法的科学内容,自然也就很难具有反思和批判的能力。另一方面,尽管以特定哲学思想为根据进行推导的方法逐渐被抛弃,但是它还是为德国刑法教义学留下了一笔重要的精神财富：科学的刑法理论离不开哲学式的思考方法,刑法教义学在立足实定法的同时,应当揭示出各个规范之间的内在关联性,并且经过抽象思维使之形成一个统一的知识体系。也正是基于对该传统的继承和发展,默克尔(MerkeI)于19世纪后期提出了一般法学说(allgemeineRechtslehre)的就念。默克尔察觉到,随着大规模立法活动

39、的完成,法学研究的重心将不可避免地转移到实定法的解释和适用工作上,所以旧式的法哲学论证方法巳难以为继;与此同时,他也深知,仅仅国绕实定法进行解释和体系化活动,并不足以使法学研究成为科学活动,法教义学的科学化终究离不开超越实定法的哲学作业，将哲学分割出去后就不会剩下任何能够作为科学的东西了。”(36)德默克尔：一般法学说的要素，雷磊编译,商务印书馆2022年版,第31页。于是,默克尔主张在具体法数义学之外建立起一种“新样式”的法哲学,它虽然以实在法为主要研究对象,但旨在寻找法的基本组成要素和法律规范领域的结构要素,以期形成法教义学的总论。(37)参见雷晶:一般法学说的任务与内容(代译序),载同上

40、注I德默克尔书,第25页。这种试图在教义学内部通过功能划分兼顾科学性与实践性双重需要的思想,对于今天的刑法教义学仍然有着重要的启示意义。三、以物本逻辑结构为基点的科学化尝试德国刑法教义学追求科学化的第二个高潮,是由韦尔策尔(WelZeI)引领的,但他所借助的不再是自然法或者唯心主义哲学,而是物本逻辑的结构。(一)物本逻辑结构论的要点1 .重视对法律规制对象的研究在韦尔策尔看来,法律实证主义真正的“原罪”在于认为立法者在法律上拥有不受制约的无限权力。(38)VgLHansWeIzeLNaturrechtundRechtspositivismus,in:HansWeIzeI1AbhandIunge

41、nzumStrafrechtundzurReChtSPhiIoSOPhie,1975S283.早在1930年,他就提出：刑法学应当实现方法论上的转向,即应该从以往的唯实定法是从,转变为注重对刑法规制对象的研究。具体来说：科学研究所针对的对象均先于研究活动本身而存在,一切科学的研究对象在构造上都是完全一致的,各个学科并不是以不同的方式改造着研究对象(质料),而是从不同的角度以业已形成的对象为基础进行着概念提取工作。刑法学固然有自身一套观察事物的方法,但该方法并不能创造出新的对象,而只能以物理学、化学、医学、心理学的同一研究客体为其自身的对象;刑法学所能做的,仅仅是从不同于这些学科的另一个侧面去考

42、察这些对象,同时也不能忽视这些学科的研究结论。因此；不是方法决定了对象,而是对象决定了方法:(39)HansWeIzeI5StrafrechtundPhilosophie,in:HansWeIzeItAbhandIungenzumStrafrechtundzurRechtsphiIosophieJ975,S.3.伦理以及法律的规范均旨在对人的行为加以调控和引导。因此,伦理和法律必须首先正确地认知其规制时象,进而因循规制对象的客观构造特征确定其规制策略。纵观韦尔策尔及其弟子的论述,对于立法和学理构建活动发挥制约作用的“物本逻辑结构”具有多重含义,但其中最常见也最重要的是指事物的自然规律。(40)

43、VgLKurtSeeImann1HansWeiZelS,SachlogischeStrukturenunddieNaturrechtsIehreJn:WolfgangFrischu.a.(Hrsg.),LebendigesundTotesinderVerbrechenslehreHansWelZeIS,2015,S10.例如,法律不可能要求一名孕妇6个月之内就把孩子生出来,也不可能命令飞行员在飞机即将坠毁时确保飞机坠落的速度不超过每小时30公里。因此,规制对象在物理上的极限就构成了刑法规制的边界。(41)VgLArminKaufmann1DieDogmatikderUnterlassunged

44、elikte,1957,S.16f.;HansWeIzeItNaturrechtundmaterialeGerechtigkeit,4.Aufl.,1962,S.244.2 .物本逻辑结构与刑法教义学的科学性根据上述方法论,韦尔策尔认为,既然刑法规制的对象乃人之行为,那么刑法教义学的研究也应该始于对行为构造特征的分析。“刑法上的体系问题并不是如纯粹的实证主义者所认为的那样,仅仅产生于法律条文行为的构造作为一个有关存在的问题,是备受冷落的;可是,在刑法体系之内,我们却随处都能感受到它的分量J(42)HanSWeIzeI1StudienZUmSystemdesStrafrechts1ZStW58(

45、1939),SS.491ft.韦氏提出,人的行为并不是纯粹自然意义上的因果事件,而是在特定目的支配和操控下的身体活动。通过将目的性确定为行为在物本逻辑构造方面的本质特征,韦尔策尔以及他所鳍造的波恩学派进一步从超越实定法的高度推演出了一系列重要的论断。这里仅举两个城具代表性的例子：(1)故意和违法性认识第一,关于故意的体系定位。既然目的等同于故意,而目的是行为不可或缺的核心要素,那么故意也就必然属于构成要件的组成部分。由此决定,不法构成要件不可能像古典体系所认为的那样是纯客观的“物的不法”,而必然是包含了主观要素的“人的不法工第二,关于违法性认识错误的代理。目的行为表现为：行为人按照他对因果关系

46、的认识,颈测其活动可能造成的结果，在此基础上设定目标并有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展。这就说明,作为行为内在组成部分的目的(故意)只能以因果事实的状况为其认识对象。另外,根据逻辑规则,评价的对象应当与对象的评价区分开来。违法性判断是针对行为作出的,既然故意属于行为的组成要素,它就只能是违法性评价的对象。于是,作为违法性评价对象的故意必然先于迨法性判断而存在,它不可能包含违法性的内容,故违法性认识不属于故意的成立要素,违法性认识的欠缺,并不具有排除故意的法律效果。这便是韦尔策尔倡导责任说的由来。他特别指出：故意说作为解决违法性认识错误问题的一个方案,忽视了行为的范畴性结构。(43)同

47、前注(38),HansWeIzeI文,第283页。(2)犯罪参与M.E.迈尔(MaXErnStMayelj曾经认为,共犯关系,彻头彻尾地是一件法律的创造物工(44)MaxErnstMayer1DerallgemeineTeildesdeutschenStrafrechtsJ915,S.388.韦尔策尔之前,巳有学者对这种实证主义的共犯观提出了质疑。(45)VgLRichardLange1DermodernTaterbegriffundderdeutscheStrafgesetzentwurfJ935,S.70ft韦尔策尔等人趋于对行为构造的分析,进一步提出两个重要观点：第一,采取区分制的犯罪参

48、与体系,这是目的行为构造的必然要求。在多人故意参与犯罪的场合,目的性的正犯者主宰着犯罪决意的付诸实施,由此决定了犯罪行为的发生与否以及存在样态。唆使者和协助者虽然对于犯罪行为也有一定程度的支配,但仅限于对其参与行为本身的支配。因此,在立法者作出规定之前,正犯与共犯就巳经在事实存在的层面上有着本质的区别。“正犯和共犯的结构性差异,并非存在于某种实定法律的规定,而是存在于目的行为在社会环境下合乎本质的表现形式之中即便是实定法律也不能抹杀这一根本性的差异,因为它并不是立法者的创造物,而是先在之社会存在的现实表现形式。”(46)同前注(42),HansWeIzeI文,笫539页以下。即使立法者无视正犯

49、和共犯的结构性差异在刑法中规定了单一正犯体系,但这种差异总会以各种方式在司法实践中实质性地产生作用。(47)VgLHansJoachimHirsch1GibteseinenationalUnabhangigeStrafrechtswissenschaft7,FS-Spendel,1992,47f.第二,区分制犯罪参与体系仅适用于故意犯,而不适用于过失犯。因为,上述分析表明,正犯和共犯的本质区别在于,行为人对于构成要件事实是否拥有目的性支配。从事实构造的角度分析,只有目的性的举动才可能以人颈先设定的目标为导向对因果流程加以操控,从而使犯行成为行为人一手创制的作品;对于过失犯来说,行为人只是盲目地引起了构成要件结果,既然过失行为自始缺少目的性,那么行为人就不可能对犯行有所支配,所以也就不存在根据目的支配的标准对正犯和共犯进行界分的可能。于