论保证的书面形式.docx

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1、论保证的书郦式一、问题的提出民法典第685条第1款规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款J从规则演进的角度纵向观察，原担保法第13条明确规定“应当以书面形式订立保证合同，而民法典笫685条第1款采取的却是“可以”而非“应当”的表述。（1）民法典合同编（草案）各稿以及民法典（草案）对此条规定都采取了同样的表述。参见朱广新、谢鸿飞主编：民法典评注合同编典型合同与准合同，夏昊哈执笔，中国法制出版社2020年版，第38页。立法过程中也有学者对此提出了批评，建议采取与原担保法第13条一致的条文表述，以.明确保证合同的要式性。参见周江洪：关于民法典合同编（草案）（二次审

2、议稿）的若干修改建议，载法治研究2019年第2期，第23页。对类似规定作横向比较，民法典在有关抵押、质押合同形式要件的规定中，郎使用了“应当采用书面形式”的表述。由是观之，至少在文意层面，民法典并未对保证合同的书面要式作明确要求。即便民法典下保证合同的书面要式性得以证成，新的问题又会随之而来：一是应当如何理解保证合同的书面形式。民法典第469条对书面形式作了十分宽泛的规定，其下涵盖的具体样态是否都能满足保证书面形式的要求，尚存疑问。二是保证合同书面要式的体系效应有待澄清。倘若要求保证合同采书面形式订立，那么其他相关法律行为（如债务人委托他人提供保证的合同、保证人对其代理人的授权行为）是否也应具

3、备书面形式。除了规则变化引发的疑问以外，我国司法实践中也出现了诸多与保证合同形式要件相关的难题.（2）参见程啸：保证合同研究，法律出版社2006年版，第79-86页：王轶、高圣平、石佳友等：中国民法典释评合同编典型合同（上卷），中国人民大学出版杜2020年版，第315页。无论是规范的解读还是实践问题的解决，均以保证合同形式要件的探查为前提，本文的论逑将按照如下思路展开：首先，从法律行为形式强制的规范意旨入手，揭示立法者对保证作书面形式要求的正当性。其次，明确保证书面要式的具体要求，杭理现行法下保证书面形式的适格样态。最后，针对与保证相关的其他法律行为，阐发保证书面要式的体系效应。二、保证书面要

4、式的正当性（一）保证书面要式的规范目的合同的法定书面形式或具备澄清与证明功能，或发挥警示与保护功能。（3）参见朱庆育：民法总论（第2版），北京大学出版社2016年版，第304页；王泽鉴：民法总则，北京大学出版社2009年版，第243页。二者虽然都能为制定法限制合同形式自由提供正当性理由，但要旨各异：前者系以书面方式固定合同内容，从而达到明晰权利义务、保全相关证据之目的；后者则是借书面形式向当事人提示法律风险，以免其轻率绪约。几乎所有的形式强制规范均能发挥澄清证明作用，而以警示保护为意旨的要式规范则多针对关乎当事人重大利益的交易，尤其是一方法律负担较重、面临显著风险的情形。（4）参见王利明主编：

5、中国民法典释评合同编通则，王利明执笔，中国人民大学出版社2020年版，第49页。VglQOrotheeEinsele1in:MiinchenerKommentarzumBGB,Band1,8.Aufl.,2018,125Rn.8;JrgNeuner1AllgemeinerTeildesBGB112.Aufl.,2020,44Rn.4.以上分析表明，应否以及为何对某类合同作书面形式强制，须结合所涉具体交易情形分析，这也为保证合同书面要式的证成提供了思路。自功能本质观察，保证合同系典型的风险合同：通过订立保证合同，债权人将债务人的破产风险转嫁给了保证人。（5）Vgl.PeterBulow,Rech

6、tderKreditsicherheiten,9.Aufl.,2017,Rn.828.就法律构造而言，保证合同属于单务、无偿合同：（6）参见同前注（2）,程啸书，第3335页；黄薇主编：中华人民共和国民法典合同编解读（上册），中国法制出版社2020年版，笫736页。原则上仅保证人一方承担给付义务。尽管债权人也会负有诸如信息披露、知等义务,但其性质多属保护义务，并不会与保证人所负担保义务构成给付与对待给付关系。（7）Vgl.MathiasHabersack1in:MunchenerKommentarzumBGB.BandV11,8.Aufl.,2020,765Rn.2.尽管保证人在承担责任后能够

7、代位取得主债权，但这只是其屐行合同义务引起的法定后果，并不构成合同对价。（8）Vgl.MichaelStiimer1in:StaudingersKOmmentarZUmBGB,2020,766Rn.1,对于单务无偿合同，制定法往往还会通过任意撤销权（如赠与合同）或实践合同（如自然人间的无息借款合同）的规制方式，对承担义务的一方予以特别保护，以实现双方利益格局的均衡。然而，民法典既未赋予保证人任意撤销权，亦未将保证合同塑造为实践合同。那么，要求保证合同具备书面形式，便成为保护保证人最为现实有效的手段。由此可见，保证合同的风险性、单务性与无偿性决定了双方当事人利益的不均衡，为制定法对保证人进行保护

8、提供了正当理由。（9）参见高圣平：保证合同重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社2005年版，第101页。VgLDietrichReinickeZKIausTiedtke,Burgschaftsrecht,3.Aufl2008,Rn.70.也正是出于此目的，无论是我国原担保法第13条的规定，还是比较法上的对应规则（如建国民法典第766条），均要求保证合同须采书面形式订立。（10）参见同前注（2）,程啸书，第78页；同前注（9）,高圣平书，第101页；叶金强：担保法原理，科学出版社2002年版，第40J5；韩世远：合同法总论（第4版），法律出版社2018年版，第109页。同样，在民法典的体系下

9、仍有必要坚持保证合同的书面要式性：在对保证人产生实质法律约束之前，以书面形式向保证人呈现合同内容、明晰责任范围，避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。此外，从规范体系协调的角度出发，也能找到支持保证合同书面要式的理由：根据民法典笫695条第1款第2分句，债务人和债权人协议变更主合同内容造成主债务加重的，若未取得保证人的书面同意，则保证人对加重部分不承担责任。基于从属性原则，主债关系的内容决定了保证责任的范围，主合同内容的变更也将影响保证合同的内容。（11）参见同前注（2）,王轶、高圣平、石佳友等书，第315页。是故，前述规则中的“保证人书面同意，实质上也可理解为对保证合同内容

10、变更的书面同意。既然嗣后致保证贲任由轻加重的合同变更需要具备书面形式，那么，自始使保证责任从无到有的合同订立同样应当采取书面形式。（二）民法典第685条的规范解释民法典第685条第1款-可以的措辞，并非指向保证合同应否具备书面形式，而仅针对保证合同与主合同是否一体。具言之，在就担保事宜达成约定时，既“可以”由债权人和保证人单独签订保证合同，也“可以由保证人在包含保证条款的主合同上签字盖章。但无论当事人在主合同之外另行订立保证合同，还是选择主合同内含的保证条款，均不得脱离书面形式。由此可见，就规范性质而言，民法典第685条有关保证合同订立方式的规定构成任意性规范，而对保证合同书面形式的要求属于强

11、制性规范。（12）参见同前注（1）,朱广新、谢鸿飞书，第38页。如此一来，立法者系通过（狭义的）法律限制保证合同的形式自由，完全符合民法典第135条第2分句为形式强制规范设立的效力位阶门槛。民法典685条笫2款涉及保证合同订立的特别情形。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，系向债权人发出订立保证合同的书面要约。（13）参见同前注（2）,王轶、高圣平、石佳友等书，第40页；同前注（6）,黄薇主编书，第749页。债权人接收该书面要约后，若未在合理期限内提出异议，（14）虽然民法典第685条第2款未在文意上明确俵权人应于“合理期限内”提出异议，本于维护保证人信敕和稳定法律关系之目的，仍应作此限缩解

12、读。参见同前注（1）,朱广新、谢鸿飞主编书，第40页。则将构成规范意义上的沉默。债权人的此种沉默将被视为承诺（民法典笫140条第2款），保证合同就此成立。在此特殊情形下，仅保证人单方作出的意思表示具备书面形式即为巳足。如前所述，保证书面要式强制的规范目的仅在于保护保证人一方，因而民法典685条第2款的规定具有合理性。由此可见，从严格意义上来说，现行法对保证所作书面要式强制仅指向保证人一方作出的保证表示（BijrgSChaftSerk脸rung）,而非整个保证合同（BijrgSChaftSVertrag）.（15）在比较法上，德国民法典第766条直接规定的就是保证表示畲要具备书面形式。参见同前注

13、（2）,程啸书，第75页。类似的立法例还有法国民法典第2015条、意大利民法典笫1937条。参见同前注H）,朱广新、谢鸿飞主编书，第39页。为兼顾含义精确与用语简洁，下文将统一使用“保证书面要式”的表述。（三）对适用主体的目的性限缩如前所述，保证书面要式的规范目的在于向保证人警示交易风险、为其提供特别保护。此种保护最直观的法效果就体现在：即便当事人已口头允诺保证,只要其尚未签订书面保证合同或作出书面保证表示，就不会负担保证义务。这种保护是十分强大的，因为当事人得不受其在前口头允诺之约束。（16）参见同前注（9）,高圣平书，第101页。当然，若口头允诺之人已实际承担了保证责任，则合同形式瑕疵因保

14、证人的履行而得到补正（民法典第490条第2款）。（17）参见同前注（2）,程啸书，第87页。于此须进一步追问的是：是否所有类型的保证人，都值得享受制定法如此强有力的保护？在比较法上，存在区分主义的立法模式，即对不同主体的保证表示作不同形式要求，其中尤以德国法对民事与商事保证的区分为代表。根据德国商法典第350条，商人作出的构成商行为的保证表示，无须具备德国民法典第766条规定的书面形式，（18）VgLMathiaSHabersack,in:MunchenerKommentarzumBGB,BandV11,8.Aufl.,2020,766Rn.3;PeterGroschIer1in:Soerge

15、lBGB113.Aufl.,2015,766Rn.22；另参见同前注（2）,程啸书，第76页。理由在于：基于从事商事交易积累的经舱，商人能够清楚地认识到自己因提供保证所面临的法律风险，故无须再借助书面形式强制劝其进行特别警示与保护。（19）Vgl.Ph.Heck,WeshalbbestehteinVondembrgerlichenRechtegesondertesHandelsprivatrecht?,AcP92（1902）,S.438,443,458：同前注（8）,MiChaelStiimer评注，BGB766Rn.29尽管也有学者提出，我国在编纂民法典时宜区分保证人类型对合同形式作不同要求

16、，但这一速议最终未被立法者采纳。（20）参见同前注（2）,程啸书，第78页。另参见薛夷风：我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度以自然人保证的书面要式规范为视角，载厦门大学学报（哲学社会科学版）2019年第3期，第148页。由于我国目前并无独立的商事法典，民法典第685条遂成为统一适用于民商事担保交易的法规范。（21）有学者将此种规范称为复合性民商事担保规范参见刘斌：民法典编纂中商事担保的立法定位，载华东政法大学学报2018年第4期，第112页。笔者认为，在这一规定的解释上同样可以也应当坚持区分主义立场，理由在于：一方面，商事担保中的保证人多为以营利为目的而从事担保活动的机构,例如银行、信用社

17、、融资担保公司。此类担保具有商行为营利性的基本特征，保证人也都具备专业经验与判断能力，（22）参见范健：商事担保的构成与责任将殊性，栽法学2013年第3期，第19页;周林彬、王爽：商事担保概念初探,我法学2013年第3期，第5页。因此既无保护之需求亦无保护之必要。另一方面，商事保证多服务于频繁发生的融费行为，更注重效率价值。（23）参见同前注（2）,程啸书，第78页；杨祥：论我国商事担保制度的困境及建构思路，载金陵法律评论2015年秋季卷（总第29期），法律出版社2016年版，第196页。对此类行为作严格的书面形式要求，会影响商事活动的便捷性，不利于商事交易的开展。作为追求营利且可自控风险的主

18、体，商人完全能够在效率与安全之间作出理性决策，选择更符合自身利益的缔约形式，无需制定法过多干涉。这也正是对商行为更多贯彻形式自由原则的根本原因。（24）Vgl.KarstenSchmidt,in:MunchenerKommentarzumHGB,BandV,4.Aufl.,2018,350Rn.1.基于以上论证，笔者主张对民法典第685条进行目的性限缩，将商事保证排除出书面形式适用的范畴：既然保证书要式的规范目的在于向利益处于弱势、判断能力不足的保证人警示风险与提供保护，（25）有学者提出，应当区分“自然人保证和法人保证”并对合同形式作不同的要求。参见同前注（20）,薛夷风文，第154-155

19、页。那么，以追求营利为目的且经舱能力具足的商事保证人，自然不应被纳入此条规定保护的范畴。这一论断既符合理论构造，也能满足交易实践需求，妓高人民法院的相关司法解绛也体现了对商事保证书面要式的弱化。（26）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释（2020）17号）第21条第2款规定：网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保贲任的，人民法院应子支持。”另参见丁海湖.田飞：P2P网络借贷纠纷审判实务问题研究，载法律适用32017年第5期，第41页。至于何种情形构成商事担保，实属另一重要议题，本文无

20、意深入展开，但至少可以从行为营利与否和主体是否商人两个维度认定：以营利为目的而为之保证构成商事担保，属于典型的商行为。其中不仅包括担保商提供之保证，也包括非担保商商人之间的互保。此外，对于利用大量资金、长期以担保营利的两个人，也应当比照机构担保商将其保证行为界定为商事担保，(27)参见同前注(22),范健文，第19页。有关商事担保概念的探讨另参见同前注(22),周林彩、王爽文，第310页。进而不对该行为作书面形式要求。三、保证书面形式的具体要求(一)民法典下书面形式的类型前文巳经明确，在民事保证的场合下，保证表示须具备书面形式，以实现向保证人警示风险、提供保护之规范目的C(28)接下来有关保证

21、书面要式的分析，如无特别说明，仅针对民事保证的情形。所谓法律行为采书面形式，是指借助有形我体并以文字来呈现法律行为的内容。(29)参见朱广新、谢鸿飞主编：民法典评注合同编通则1，王文胜执笔，中国法制出版社2020年版，第59页；朱广新：书面形式与合同的成立，截法学研究2019年第2期，第65页；朱晓:论民事法律行为的形式民法总则第135条评释，栽法治现代化研究2018年第2期，第147页。民法典第469条第2、3款分别就书面形式的定义和拟制作了规定，其下书面形式具体样态可以划分为三种类型：第一类是合同书，即记载当事人合意内容并含有各方签章或指印的文书。在交易实践中，合同书的运用最为广泛，系最为

22、典型的合同书面形式。(30)参见同前注(6),黄薇主编书，第60页；同前注14),王利明主编书，第52页。第二类是合同书之外以纸张为栽体的文书，包括信件,电报、电传、传真等。此类文本能部分或全部地呈现当事人合意的内容，但并不含有全体当事人的签章或指印(信件有可能载有一方当事人的签章或指印)。第三类是可被“视为书面形式”的数据电文，例如电子邮件等。数据电文虽然脱离了纸张而以硬盘等存储器为载体，但若能满足有形地表现所裁内容与随时调取查用的要件，则仍将被法律拟制为书面形式。(31)这三种类型大致能够对应德国法上的书面形式(Schriftform),文本形式(TeXtform)与电子形式(elektr

23、onischeForm),这三种形式分别规定于德国民法典第126条、第126b条和第126a条。参见同前注14),JbrgNeuner书，44Rn.24ff.a以上三种类型虽然都为“书面形式”这L概念所包含，但在呈现合同内容完整性、反应当事人缔约严肃性上仍然存在差异。前揭诸种样态是否都能满足保证法律关系对书面形式的要求，尚待进一步考察。欲回答这一问题，仍须回归保证书面要式的规范目的，即逐一检视前述各具体样态能否真正承载向保证人警示风险、提供保护这一功能。(一)保证书面形式的适格样态1 .合同书与信件合同书以纸张为载体记录合意事项，其内容须包含合同必要条款。(32)参见同前注(29),朱广新文，

24、笫65页。不仅如此，合同书的核心特征在于由各方当事人亲自(或通过代理人)在同一文本上签名、盖章或撼指印。(33)有德国学者指出，(狭义的)书面形式就被等同于签名形式(SChriftfOrmalsUnterschriftsform).VgLWernerFlume,AllgemeinerTeildesBurgerlichenRechts1BandII,4.Aufl.,1992,15Il1alS.250.正是基于这种构造，合同书能够有效承载书面要式规范警示保护的功能。(34)参见同前注(4),DorotheeEinSeIe评注，BGB126Rn.1;DieterMedicusZJensPeterse

25、n1AIIgemeinerTeiIdesBGB111.Aufl.,2016,Rn.616,根据民法典第490条第1款第1句，只要保证人尚未在合同书上签字，保证合同就不成立；保证人自然不受未成立合同的约束，由此便能实现保护保证人、避免其轻率缔约的规范目的。因此，对于保证而言，合同书构成适格的书面形式。进一步而言，采合同书形式订立的保证合同须满足两方面要求：在内容上，至少应当载明所担保债权的基本信息(主要是债务人、债权人与债权额)和为他人提供保证之意思，以达到向保证人明确警示责任风险的目标。需要格外注意的是，不能仅凭“担保书担保函保证书”等题就径自认定当事人具有为他人提供担保的意思，而须结合文本具

26、体权利义务内容进行判定。（35）参见同前注（2）,程啸书，第81-83页。在外观上，须由假权人和保证人在同一合同文本上签名、盖章或提指印，以实现向保证人最后确认法御拘束的效果。由前文论述可知，只要保证人单方作出的保证表示具备书面形式即为已足。因此，若当事人通过信件作出保证表示，只要其内容具体确定（即包含所担保债权的信息和提供保证之意思）并且栽有表意人的签章或指印，则同样能够实现避免当事人轻率筛约之目标，故能够成为对保证适格的书面形式。反之，对于不含签章的信件以及电报、电传、传真等文本，由于欠缺了亲笔签名这一对风险警示具有特别意义的环节，故而无法充分实现对保证人的保护。即便其内容具体确定，亦不能

27、构成对保证适格的书面形式。2 ,适格的数据电文对于采数据电文形式的保证合同的效力，我国各级法院的裁判立场存在差异。有法院认可当事人以线上点击方式出具的担保保证书,理由在于：当事人遵循在线平台的签约流程，领取并使用在线数字证书签订了相关电子合同，符合电子签名法（2019年修订）的相关规定。（36）参见殷允琳、山东信茂非融资性担保有限公司追偿权纠盼上诉案，广东省深圳市中级人民法院（2019）考03民终字第8691号民事判决书。有法院以“微信聊天记录可随时调取查看，能够以有形形式表现双方意思表示为由，认可微信聊天记录中的保证允诺。（37）参见胡娟娟、李新玲保证合同纠纷上诉案，江西省南昌市中级人民法院

28、（2020）赣01民终字第3301号民事判决书。但是也有法院认为，当事人微信记录中承担保证责任的表示不满足书面形式要件，不能对当事人产生法律拘束。（38）参见张庆仁、庄延昭合同纠野上诉案，福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民终字第4351号民事判决书。从理顺司法实践做法的角度出发，不能断然否定数据电文在保证交易中的可适用性。此时正确的做法仍是回归保证书面要式的规范目的，检视特定数据电文形式能否承载保护保证人之功能。根据民法典第469条第3款，能够有形地表现所载内容”的数据电文，尚须满足.可以随时调取查用”这一要件，才会被视为书面形式。制定法之所以作此要求，是出于固定保存证据、便利调查取

29、证之目的。（39）参见同前注（6）,黄德主瘠书，第37页；同前注（29）,朱广新、谢鸿飞主编书，第65页；同前注（4）,王利明主编书，第54页。由此不难发现，就立法意图而言，将适格数据电文拟制为书面形式，更多是为了发挥其澄清与证明功能。那么这是否就意味着，数据电文无法承投书面要式警示保护的功能呢？（40）德国民法典第766条第2句即明确排除了以电子形式作出保证表示的可能性，理由在于此种形式无法充分实现保护保证人之规范目的。参见同前注（4）,DorotheeEinsele评注，BGB126Rn.23=笔者认为，不能完全排除数据电文形式适用于保证的可能性，因为数据电文只是一个总括概念，在不同交易场

30、景下又会衍生出各种样态，例如电子合同书、电子邮件、通讯软件记录等。在保证交易中，各个样态能否发挥向保证人警示风险、提供保护的作用，尚不可一概而论。由上文对合同书和信件的分析可知，为有效实现警示与保护功能,适格的书面形式样杰须具备两个要素：一是有形地呈现保证合同的必要内容，二是至少有保证人的签章或指印，尤其是后者几乎构成避免保证人轻率缔约的最后一道屏障。照此标准，若电子化的保证合同中已经载明了合同必要的内容，只要其附有保证人可靠的电子签名”，（41）参见程朝辉、宁宣风：可靠电子签名技术法律规制研究，载中国应用法学2020年第4期，第171页。即应当承认其效力，理由在于：第一，民法典没有明确排除以

31、数据电文形式订立保证合同的可能性，保证合同也不用于电子签名法第3条第3款规定的禁采数据电文形式的合同。第二，电子签名法第14条明确指出，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。当事人在使用可靠的电子签名时，应当意识到这一行为将引发如同亲手签章同样的法律后果，从而起到最终警示风险的作用。概言之，无论是基于同等事物同等评价之法理，还是出于保持现行法规范协调的考虑，都应当肯认此种电子合同书的效力。同理，若保证人单方以数据电文作出保证表示，在满足内容具体确定并附有可靠电子签名的条件下，亦构成对保证适格的书面形式。除此以外，对于普通的电子邮件、通讯软件记录等，即便从其内容能够确定当事人就

32、保证事宜达成了约定，也不能认可其效力，因为此种数据电文并未使用可靠的电子签名，只能发挥留存证据的作用而无法承载警示保护的功能。四、保证书面要式的延伸为确保向保证人警示风险与提供保护的规范目的不致落空，书面要式强制亦有可能延伸至与保证合同关联的其他法律行为，以下逐一论逑之。（一）保证之预约、委托保证及嗣后变更有关法律行为形式强制的理论认为，若制定法对某种合同作书面要式强制目的在于防止当事人轻率统约，则书面形式亦当准用于该合同的预约或其他功能类似的合同。（42）参见向前注（4）,DorOtheeEinSeIe评注，BGB125Rn.13;DieterHenrich,Vorvertrag1Optio

33、nsvertrag1Vorrechtsvertrag11965,S.152f.;BerndMertens,DieReichweitegesetzlicherFormvorschriftenimBGB,JZ2004,S.436o据此，若债权人与保证人就保证达成了预约，由于保证人因此负有订立本约进而提供担保之义务，故该预约合同应当具备书面形式。（43）参见汤文平：论预约在法教义学体系中的地位以类型序列之建构为基础.载中外法学2014年第4期，第992页；叶锋：论预约合同的出路以类型系列的构建为分析视角，载私法研究2015年第2期（总第18卷），法律出版社2015年版，第61页：同前注（9）,Die

34、triChReiniCke/KlausTiedtke书，Rn.70。在交易实践中，当事人在订立主合同的同时往往还会约定债务人的觅保义务，甚至以此作为主合同的生效条件或履行前提。（44）参见高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度，载法学2020年第7期，第5页。此种约定在学理上被称为.立保或觅保约定”（SicherheitbeschaffungsabredeOderSicherungsversprechen）。叁见史尚宽：债法各论,中国政法大学出版社2000年版，第890页；同前注（5）,PeterBijlOW书，Rn.835.,为履行前逑觅保义务，债务人会委托第三人向债权人提供担保。此种情

35、形下，保证人与债权人订立的保证合同构成外部关系，保证人和债务人达成的委托合同则构成内部关系。委托合同原则上为不要式合同，但学说普遍认为：若委托事项以受托方向他人提供保证为内容，那么委托合同本身亦须具备书面形式。否则，保证书面要式之规范目的有落空之虞。（45）参见向前注（18）,MathiaSHaberSaCk评注,BGB766Rn.2；同前注（18）,PeterGrdSChqr评注,766BGBRn.3o也正是出于这一考虑，我国台湾地区“民法”第531条第1句规定：“为委任事务之处理，须为法律行为，而该法律行为，依法应以文字为之者，其处理权之授与，亦应以文字为之。”参见黄茂荣：债法分则之二劳务

36、之债，厦门大学出版社2020年版，第197页。于此可设想如下场景：债务人口头委托保证人向债权人提供保证。此时若不对该委托合同作书面要式强制，那么仅凭一则口头约定，便可使第三人负担与债权人订立保证合同进而承担保证责任的义务。如此一来，保护保证人的规范目的便无从谈起，保证合同书面要式的规定本身也将因此沦为一纸具文。尤其是当此种委托合同采“真正利益第三人合同”构造时，（46）具言之，债务人得委托担保人向债权人提供保证，并约定债权人可直接请求担保人与其签订保证合同。此种构造完全符合民法典第522条第2款有关真正利益第三人合同”之规定。就其实际法效果而言，与前文所述保证合同之预约几无差别。因此，同样为了

37、避免保证书面要式强制的规范目的落空，应当要求此合同果书面形式订立。若不要求委托合同具备书面形式，当事人更容易假委托合同之道规避制定法对保证所作书面要式强制。（47）此外，虽然民法典第933条赋予了委托人建时解除委托合同之权利，受托提供担保之人得借此从委托事务中抽身，但仍有承担损害赔偿责任之风险，尤其是在有偿委托的情形下。因此，任意解除权的存在并不能成为反对委托提供保证之合同书面要式的理由。由是观之，对于委托他人向债权人提供保证的合同，应当具备与保证表示同样的书面形式。需要特别指出的是，此处仍有可能适用民法典第490条第2款的规定：即便债务人委托他人提供保证的合同未采书面形式订立，只要随后签订了

38、书面保证合同，委托合同的形式瑕疵也会因主给付义务的履行而得到补正。（48）德国法亦对此种形式瑕疵的补正作同样的处理。参见同前注（7）,MathiaSHaberSaCk评注，BGB765Rn.7。同样，在保证合同订立后发生的事项亦有可能受到书面要式的规制。具言之：一方面,债权人和保证人变更保证合同加重后者责任的，应当采书面形式，此点自不待言。另一方面，饕于保证之债对主债关系的从属性，债权人和债务人变更主合同加重主债务的，亦须由保证人书面同意。此点由民法典第695条笫1款的规定所印证。反之，对于主合同或保证合同变更减轻保证人义务的情形，因其减轻了保证人的法律负担，故此种嗣后变更无须书面形式。（49

39、）参见同前注（3）,朱庆裔书,第305页。（二）保证人授予代理权在代理的场合下，保证表示系代理人以保证人名义向债权人作出，并在法律效果上归属于保证人，是故应当具备书面形式。（50）更确切地说，代理人所为保证表示是否必须具备书面形式，取决于本人是否应当受到书面要式的保护。易言之，若本人为商主体而代理人非商主体，即便代理人未采书面形式作出保证表示，亦不构成形式瑕疵。参见同前注（18）,PeterGBschler评注，766BGBRn.22；参见同前注（33）,WernerFlUme书，S.796尚存疑问的是，为充分实现警示保护保证人之规范目的，对于保证人授予他人代理权的行为应否作同等书面要式强制。

40、在我国现行法体系下，代理权授予行为遵循形式自由原则：根据民法典第135条第2分句，只有法律或行政法规才能对法律行为的形式作特别规定。代理权授予系独立的法律行为，对其作形式强制自应受到前述规范对效力位阶作出的规定。民法典第165条虽然提及了委托代理授权的书面形式，但也仅仅是对书面授权情形具体要件的细化，而非有关代理权授予的形式强制规范。以此为前提似可认为，保证人授予他人代理权的行为亦非要式，然此论断妥当与否仍有待检视。目前，我国学界有关意定代理的法律构造存在争议。（51）果“代理人行为说”的学者主要有梁慧星、朱庆育等。参见梁慧星：民法总论（第5版），法律出版社2017年版，第230页；同前注（3

41、）,朱庆育书，第332页。采共同行为说”的学者主要有王利明、王浩等。参见王利明：民法总则研究（第3版），中国人民大学出版社2018年版，第599页；王浩：论代理的本质一以代理权授予时的意思瑕疵问题为契机，载中外法学2018年第3期，第623页。此种有关代理本质的争论实乃代理法的基本议题，囿于玲幅体量与主题相关性，本文不作展开论述。在“共同行为说之下,授权行为与代理行为被统合为一个法律行为，自然应当受到相同的形式规制。（52）叁见同上注,王浩文，第623页。若制定法出于警示保护目的要求某类行为具备书面形式，那么在受保护当事人通过代理达成该行为时.本人授予代理权的行为与代理人所为之行为均应采取书面

42、形式。即便在代理本质的认识上采多数学者赞成的代理人行为说根据比较法提供的合理经聆，至少应当在如下两类案型中限制授权行为的形式自由：一类是本人与代理人之间信义关系落空的情形。若代理人本身对代理行为的达成具有实拉，则无法合理期待其会为本人利益而审慎行事。（53）Vgl.ClaudiaSchubert,in:MiinchenerKommentarzumBGB1Band1,8.Aufl.,2018,167Rn.22具体到保证的场合，若保证人的代理人恰为债务人或债权人，或依附于二者并受其指示之人（例如债务人或债权人的雇员），（54）德国学者认为，此种情形下保证人与代理人之间存在典型的利益冲突（typis

43、ierbareIntereSSenkolIiSion）。VgLKarILarenz/Claus-WilhelmCanaris1LehrbuchdesSchuldrechtsII,13.Aufl.,l994,60Il1c,S.6;HartmutOetkerZFeIixMaultzsch,VertraglicheSchuldverhaltnisse15.Aufl.,2018,13Rn.44;KlausUlrichSchmolke,GrundfallezumBurgschaftsrecht,JuS2009,S.585,587;PatrickRsler,FormbedurftigkeitderVoll

44、macht-EineDarstellungnachFallgruppen,NJWI999,S.1150,1152.则代理权的授予必须采书面形式为之，以充分实现对保证人的警示保护。另一类则是代理人缺少意思决定自由的情形。在某些场合下，虽然保证人仍选择通过代理人与债权人订立合同，但在授权的同时已就合同内容作了明确安排，以致代理人除决定是否缔约之外再无意思决断自由。（55）参见同前注（4）,J6rgNeuner书，50Rn.21：同前注（53）,ClaudiaSchubertif,BGB167Rn.21;GregorVollkommer/MaxVollkommer,ZurFormbedurftigk

45、eiteinerVollmachtzumAbschIuBeinesEhevertrages,JZ1999,S.522,5240这意味若，在授予代理权的时候，之后合同会为保证人带来的法律风险几近确定。同样是为了充分实现对保证人的警示保护，此时应对代理权的授予行为作书面要式强制。无论是信义关系落空还是缺少意思决定自由的案型，其共性体现为：无法通过对代理行为作书面要式强制来实现对保证人的警示保护。只不过前者是因为保证人与代理人之间存在利益冲突，而后者是由于代理人对代理行为的内容缺乏决断空间。为避免保证书面要式警示保护的功能落空，需要将书面形式的要求向前延伸至代理权授予行为。在这两类案型中，倘若代理权

46、授予未采书面形式，例如本人仅作订立保证合同的口头授权，则代理人未能有效取得代理权。代理人以本人名义与债权人订立的书面保证合同，虽不会因形式瑕疵而无效，但会因无权代理而效力待定。根据民法典第171条的规定，此时本人得追认或拒绝追认保证合同的效力。在未获追认的情形下，无权代理人或将向善意相对人承担保证责任或赔偿责任。此外，根据比较法的经脸，在特定情形下本人也有可能向债权人承担缔约过失责任。(56)Vgl.EberhardSchilken1in:StaudingersKommentarzumBGB12019,177Rn.23.同理，本人的嗣后追认也必须具备书面形式。(57)参见同前注(18),Pet

47、erGr6schler评注，766BGBRn.26；同前注(18),MathiaSHaberSaCk评注,BGB766Rn.22；同前注(33),WemerFlUme书，S.890L；同前注(34),DieterMedicusZJensPetersen,Rn.1017o需要注意的是，若对此类情形适用表见代理规则，债权人的善意信赖须指向书面授权所形成的权利外观。易言之，债权人有义务检视代理人是否从保证人处取得适格书面授权。(三)空白保证书的填写授权基于前文论述，可将保证书面形式的核心要件归纳为：保证人在载明合同必要内容的文书(含适格数据电文)上签名、盖章或摆指印。至于合同内容是否由保证人亲自书写

48、则在所不问，在时间上也不要求先完成合同内容再由保证人签名。(58)参见同前注(33),WernerFIUme书，S.253：同前注(5),PeterBijlOW书，R11.900在交易实践中，空白保证书得到广泛运用：保证人预先在保证书上签名，并且有意空缺诸如所担保债权的种类、数额、范围等必要信息，之后再由债务人、债权人或第三人进行补充填写。(59)参见同前注(2),王轶、高圣平、石佳友等书，第237页；同前注(54),KarlLarenZ/Claus-WilhelmCanaris书，60Il1b,S.5：同前注(34),DieterMedieUS/JensPetersen书，Rn.910n司法实务中有关空白保证合同效力的纠纷屡有发生，法院虽多采肯定合同效力及保证人责任的立场，(60)导致这一立场出现的原因或许可以回溯至最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用(经济合同法的若干问题的解答(法经发(1987)20号,已失效)的相关规定。根据该司法解行第1条第1项的规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。.但论证理由