浅析建筑业企业资质承揽业务范围有关法律问题.docx

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1、浅析建筑业企业资质承揽业务范围有关法律问题建筑法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动J建筑业企业资质，是建筑施工企业人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩的总和，综合反映了一个建筑施工企业的施工能力和条件。我国建筑市场实行严格的资质准入制度，限定建筑施工企业在所取得的资质等级许可范围内承揽相应规模的工程。笔者拟通过本文建筑业企业资质的相关法律规定进行简要梳理，

2、并就实践中常见的部分法律问题进行分析。一、资质类别（一）现行规定建筑业企业资质管理规定（住房和城乡建设部令第22号）第五条建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。建筑业企业资质标准（建市（2014）159号）“总则”部分一、资质分类建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级

3、、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。（一）修订趋势根据建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质标准的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。2022年2月，住建部发布通知，就建筑业企业资质标准（征求意见稿）公开征求社会各界意见。在资质分类上，新的建筑业企业资质标准改革变化非常大：特级资质转变为综合资质，综合资质不分等级；施工总包一级资质转变为总包甲级；施工总包二级、三级转变为总包乙级；专业承包一级转变为专业承包甲级；专业承包二级、三级转变为专业承包乙级；施工劳务资质转变为专业作业资质。截至目前，新的建筑业企业资质标准尚未颁布实施。二、业务范围（一）相关法律规定建筑业企业

4、资质标准（建市（2014）159号）“总则”部分三、业务范围（一）施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。（二）设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，

5、劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。（三）取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。（四）取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。（二）关于业务范围的理解关于三种资质类别的业务范围，建筑业企业资质标准中虽然进行了明确规定，但在实践中往往不容易理解。笔者从建设单位和施工单位的进行梳理，以便于理解三种资质类别的业务范围。首先，从建设单位发包的层面上理解：1.建设单位对施工总承包工程进行发包时，必须发包给取得相应施工总承包资质的施工企业。2.建设单位对设有专业承包资质的专业工程单独发包时，必须

6、发包给取得相应专业承包资质的企业。其次，从施工单位承包和分包的层面上理解：1.施工总承包企业承接施工总承包工程后，可以对施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将主体结构以外的专业工程依法分包给具有相应专业承包资质的企业进行施工。需要注意的是，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成施工，否则将构成违法分包。劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。2.取得专业资质的施工企业可以承接发包人依法单独发包的专业工程，也可以承接施工总承包企业依法分包的专业工程，对于其承接的专业工程，应全部自行组织施工。劳务作业可以进行分包，但应当分包给具有施工劳务资质的企业。三、与建筑业企业资

7、质相关的常见法律问题(一)能否以施工总承包资质承揽有资质要求的专业工程？对于这一问题，住建部在官网上给予了答复：“根据建筑业企业资质标准(建市(2014)159号)文件总则中要求：取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包；设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担因此，总承包资质和专业承包资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽设有相应资质的专业工程J也即是说，无论是发包人单独发包的专业工程，还是施工总承包企业依法分包的专业工程，只拥有施工总承包资质的企业均不能进行承包，即便施工总承包资质

8、在建筑业企业资质标准中对应的“承包工程范围”中包含该专业工程。简而言之，总承包工程和专业工程之间可以存在覆盖关系，但总承包资质和专业承包资质之间是不存在覆盖关系的，承揽设有专业承包资质专业工程必须取得对应的专业承包资质。(二)施工总承包企业在对所承接的施工总承包工程内专业工程自行施工时，是否要求其具备相应的专业承包资质？建筑业企业资质标准中规定：“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包”。对于这一规定的理解，实践中存在分歧。1 .第一种观点一种观点认为，应对上述“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部

9、自行施工”中的“各专业工程”进行限制解释，该“各专业工程”应指无资质要求的专业工程，就有资质要求的专业工程，施工总承包单位若无有关专业承包资质，不能施工该专业工程。施工总承包企业应当同时具备相应的专业承包资质，才可以对相应的专业工程自行施工；若其不具备相应专业承包资质,应当依法分包给具被专业承包资质的施工单位实施。主要有以下理由：首先，根据住建部在官网上的答疑，施工总承包资质、专业承包资质之间不是覆盖关系，而是平行关系，明确施工总承包企业若无相关专业工程资质，不能承揽有关专业工程。其次，专业工程具有较强的专业性，取得施工总承包资质不意味着具有专业工程的施工能力。申请建筑业企业资质,需要满足建筑

10、业企业资质标准规定的企业资产、主要人员、工程业绩、技术装备的要求。以公路工程施工总承包资质为例，在其申请条件中，企业工程业绩仅要求了公路路基、路面、桥梁工程业绩，而公路工程除了公路路基、路面、桥梁工程外，还包括房建、绿化、交安、机电等专业工程。因此，施工企业取得了公路工程施工总承包资质，并不意味着其具备房建、绿化、交安、机电等专业工程的施工业绩和施工能力。2 .第二种观点另一种观点认为应从这一规定的字面含义上进行理解，即取得施工总承包资质的企业可以对其所承接的施工总承包工程内所有专业工程自行施工，不强制要求其具备专业承包资质，但施工总承包企业自行施工时，应具备承担具体专业工程的人员、业绩、装备

11、等能力，否则应当依法分包。笔者也赞同该观点。首先，以公路工程为例，其一般包括公路路基、路面、桥梁、房建、绿化、交安、机电等分部工程，而这些分部工程又属于专业资质序列。那么，一个总承包企业如果没有这些专业资质就是违法施工。为了合法施工，申请总承包资质就必须同时或首先申请各类专业承包资质。但施工企业资质申请条件并未做此规定。可见，是否具有专业资质不是申请总承包资质的前置条件。企业可以单独申请施工总承包资质,具备总承包资质的企业就可以承担相应工程的全部施工，包括其中的专业工程施工。如若不然，施工总承包资质也就没有存在的价值了。其次，在交通运输部办公厅关于公路工程施工总承包特级企业承包范围有关问题的复

12、函（交办公路函（2014）1028号）中，交通运输部办公厅对公路施工总承包资质承揽工程的解释为：“公路工程施工总承包特级企业可以以施工总承包方式承担总承包工程内各专业工程，同时为确保公路建设项目的工程质量和安全，按照招标投标有关法规和规章要求，总承包单位自行施工各专业工程的，应具备承担具体专业工程的人员、业绩、装备等能力和条件；总承包单位将设有资质的专业工程进行分包的，分包单位应具有相应专业承包资质J交通运输部虽非建筑业企业资质管理的主管部门，其观点并不能代替官方解释，但在公路工程施工领域是具有权威性的。交通运输部认为，总承包单位自行施工各专业工程,具备承担具体专业工程的人员、业绩、装备等能力

13、和条件即可，不对其是否需要具备相应的专业承包资质进行要求。（三）建筑企业分公司可以和总公司共用资质吗？分公司能否使用总公司的资质承揽工程？施工企业为了方便在不同地区拓展业务，一般会在当地成立分公司，并承揽工程。民法典第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”。公司法第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担J可见，分公司作为总公司的分支机构，是不具有独立法人资格的，但分公司是可以开展民事活动的。

14、工程施工项目招标会要求投标人具有相应的建筑业企业资质，而分公司是没有资质证书的。建筑法第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程工根据建筑业企业资质管理规定，建筑业企业资质是一种行政许可，不得私相授受。分公司独立参与投标时，是区别于总公司的独立民事责任主体，使用总公司资质或业绩投标属于典型的“使用通过受让或者借用方式获取的资格或资质证书投标”。因此，分公司无法以自身名义参加工程施工项目的投标,也不能借用总公司的资质进行投标。但总公司中标后，在分公司的能力范围内，交由分公司负责实施是比较常见的做法。四、结语具有相应建筑企业施工资质是承揽工程的前提条件，拥有相应的资质证书，企业才能去承接资质范围内的工程。建筑施工企业的资质是评价施工企业招投标、承包、分包等业务活动合法性的基础，随着建筑业企业资质管理规定、建筑业企业资质标准等文件的修订，施工企业也需要及时跟上资质改革的步伐，学习新的文件，从而在利用自身资质开拓业务的同时确保业务活动的合法合规。