浅谈招投标中的异议制度.docx

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1、浅谈招投标中的异议制度在招投标活动中，当投标人或其他利害关系人认为其权益受到损害时，可以向招标人提出异议。对于投标人或者其他利害关系人而言，招标投标法中规定的异议制度是一种权利救济手段；而对招标人而言，正确处理异议，可以有效避免因异议导致的行政投诉、招标时间延长、成本增加、项目推进受阻、声誉受损等情况。异议制度的设立，不但有利于规范招标人在招投标活动中的行为，也有利于维护广大投标人及其他利害关系人的合法权益。据此，笔者拟从异议提出主体、异议程序、异议产生的法律后果及与相关概念的对比等方面入手，深入剖析该项制度，以便各招标投标活动主体能灵活运用此项制度。一、异议制度的法律依据1.中华人民共和国招

2、标投标法第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。2.中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令第698号）第二十二条潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第四十四条投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。第五十四条投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标

3、候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。3.建筑工程设计招标投标管理办法（中华人民共和国住房和城乡建设部令第33号）第十二条第二款潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。4.工程建设项目勘察设计招标投标办法（国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民航总局、国家广电总局令第2号）第三十一条第二款投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。5.公路工程建设项目招标投标管理办

4、法（中华人民共和国交通运输部令2015年第24号）第十五条资格预审申请人对资格预审审查结果有异议的，应当自收到资格预审结果通知书后3日内提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第十九条潜在投标人或者其他利害关系人可以按照国家有关规定对资格预审文件或者招标文件提出异议。招标人应当对异议作出书面答复。未在规定时间内作出书面答复的，应当顺延提交资格预审申请文件截止时间或者投标截止时间。第三十六条开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标过程应当记录，并存档备查。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。未参加开标的投标人，

5、视为对开标过程无异议。第五十三条第二款投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的公路工程建设项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。二、异议制度的主要内容（一）提出异议的主体L潜在投标人潜在投标人是指符合投标的资格性条件，对参与投标有兴趣的法人、其他组织或个人。潜在投标人一旦购买了招标文件且正式递交了投标文件，就成为投标人。2.投标人投标人是指在招投标活动中以中标为目的响应招标、参加投标竞争的法人、其他组织。投标人的认定有三个要件：首先，符合投标资格条件并有可能参加投标的人获得了招标信息，购买了招标文件

6、，编制投标文件，准备参加投标活动的潜在投标人；其次，参加投标竞争的行列，即按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争，作为投标人进入招标投标法律关系之中；最后，要具有法人资格或者是依法设立的其他组织。3.利害关系人利害关系人主要是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。其他利害关系人主要有三类：一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况，致使其不能参加投标时，其合法权益即受到侵害，是招标投标活动的利害关系人。二是在不违反招标文件规定的情况下，投标人为控制投标风险，在准备投标文件时可能采用订立附

7、条件生效协议的方式与符合招标项目要求的特定分包人和供应商绑定投标，这些分包人和供应商和投标人有共同的利益，与招标投标活动存在利害关系。三是投标人的项目负责人一般是投标工作的组织者，其个人的付出相对较大,中标与否与其个人职业发展等存在相对较大关系，是招标投标活动的利害关系人。需要注意的是，不同阶段有权提出异议的主体是不同的：对资格预审文件或招标文件有异议的，有权提出异议的主体为潜在投标人或其他利害关系人；开标阶段有权提出异议的主体仅为投标人；对于评标结果有异议的，有权提出异议的主体为投标人或其他利害关系人。（二）受理异议的主体根据招标投标法第十二条的规定，招标人可以自行招标，也可以委托招标代理机

8、构进行招标。然而在实践中，招标人本身并不具有相应的能力，常常会将招标事宜全权委托给招标代理机构。很多情况下资格预审文件和招标文件均是招标代理机构编制的，开标活动也是招标代理机构主持的。那么当在招标过程中出现异议时，受理主体应当是招标人还是招标代理机构呢？笔者认为，首先，根据招标投标法第六十五条、中华人民共和国招标投标法实施条例第二十二条、第四十四条、第五十四条的规定来看，异议应当先向招标人提出，其次，根据招标人与招标代理机构之间是委托关系，招标代理机构是被代理人，根据代理人在代理权限范围内的行为应由被代理人承担行为结果的原理,招标代理机构所进行的招标活动均应由招标人承担结果。因此，受理异议的主

9、体应当是招标人。（三）异议的对象依据中华人民共和国招标投标法实施条例第二十二条、第四十四条及第五十四条的规定，投标人或者其他利害关系人可以对以下事项可以提出异议：（1）资格预审文件；（2）招标文件；（3）开标活动；（4）依法必须进行招标的项目的评标结果。除上述明确规定可以提出异议的事项外，招标投标法第六十五条的规定投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”使得可提出的异议事项范围无限扩大。（四）异议程序L异议提出时间对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间

10、10日前提出。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出。投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。2.异议的答复除对开标有异议需当场提出并由招标人当场答复外，对于其他异议，招标人应在收到异议之日起3日内作出书面答复。招标人因处理异议需要进行检验、检测、鉴定、调查取证、组织专家评审或到外地调查的，所需时间不计入前款规定的处理时限。（五）异议的法律后果L招标人须在规定时间内对异议作出答复并通知异议人无论投标人或者其他利害关系人提出的异议是否成立，招标人均有在规定时间内答复的义务。实践中，招标人在期限内都会进行答复，但是答复多为形式性回复,并非是实质性的回复。笔者认为

11、，根据中华人民共和国招标投标法实施条例第二十二条、第五十四条、第七十七条第二款的规定，提出异议后招标人应当暂停招投标活动、否则行政监督部门将责令其改正。因此，该“答复”应该是对异议内容的实质性回复，须向异议人明示其异议是否成立并说明理由，否则中华人民共和国招标投标法实施条例规定招标人进行答复就没有了实际意义。实际上,招投标活动的进程将因招标人答复的不同而有不同的走向。中华人民共和国招标投标法实施条例第二十三条规定:“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当

12、在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标J依据该条规定，如果招标人认为对资格预审文件或招标文件的异议成立，则招标人应当在修改资格预审文件或招标文件的内容后重新组织招标；如果招标人认为对资格预审文件或招标文件的异议不成立，则招投标活动将继续进行。同理，如果招标人认为对开标和评标结果的异议成立，招标人应采取措施予以弥补，不能弥补的应重新招标或评标；如果招标人认为对开标和评标结果的异议不成立,则招投标活动将继续进行。2.招投标活动在招标人作出答复前暂停进行只要投标人或者其他利害关系人提出异议，招投标活动均暂停进行，直至招标人对异议作出答复。3.投标人或者其他利害关系人向有关行政监督部门投诉的权利依据

13、中华人民共和国招标投标法实施条例第六十条第二款的规定，提出异议是对资格预审文件和招标文件、开标活动及依法必须进行招标的项目的评标结果进行投诉救济的前置程序。投标人或者其他利害关系人只有在就上述事项向招标人提出异议后才能保证其就该等事项向有关行政监督部门提出的投诉能够被受理和处理。4.招标人不按照规定对异议作出答复而继续进行招投标活动的，应承担不利法律后果依据中华人民共和国招标投标法实施条例第七十七条、第八十一条的规定，在招标人不按照规定对异议作出答复而继续进行招标投标活动的情况下，招标人将面临如下不利法律后果：（I）由有关行政监督部门责令改正;（2）拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依法重

14、新招标或评标。三、异议与投诉的区别（一）双方当事人不同异议是潜在投标人、投标人或利害关系人与招标人之间产生的法律关系，通常是民事法律关系。而投诉则是投诉人、利害关系人与行政监督部门之间产生的法律关系，通常是一种行政法律关系。（二）适用对象不同异议适用的对象针对潜在投标人、投标人，利害关系人认为招标人制定的资格预审文件、招标文件以及开标活动;评标结果不符合法律、行政法规规定的情形。投诉的适用对象是投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的情形。（三）受理和答复主体不同异议的受理和答复主体是招标人，而投诉的受理主体是行政监督主管部门。（四）程序和期限不同不同情形的异议处理程

15、序和期限不同。而投诉的处理期限是统一的。当投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定C四、招投标中异议与政府采购中质疑的比较（一）提出主体不同有权提出异议的主体包括投标人、潜在投标人、其他利害关系人。而政府采购法及实施条例规定，有权提出质疑人为供应商。供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。与提出质疑主体相比，招标投标中异议提出的权利主体比政府采购中质疑提出的单一权利主体范

16、围更广。（二）时限不同按照招标投标法、中华人民共和国招标投标法实施条例的规定，对于资格预审文件有异议的，应当在递交资格预审申请文件截止时间前2日提出；对于招标文件有异议的，应当在投标截止时间前10日提出；对于开标的异议，应当当场提出；对于评标结果的异议，应当在公示期内提出。招标投标中的异议规定相对明确，有利于招标采购效率的提高。而按照政府采购法的规定，供应商有权提出质疑的时间为知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，“知道或者应当知道”是一个相对模糊、实践中难以判断。（三）提出和答复的方式差异中华人民共和国招标投标法实施条例对异议的提出和答复方式没有明确的规定,仅在中华人民共和国招标投标

17、法实施条例第四十四条规定对开标提出异议的，应做好记录，而政府采购法及实施条例明确规定，提出质疑和质疑答复采用书面方式，相对更加严谨。（四）答复对象不同中华人民共和国招标投标法实施条例并未对答复对象作出明确规定，笔者理解为仅限异议提出人；政府采购法明确规定答复对象为质疑供应商和其他有关供应商，相对更加完善。（五）答复期限差异按照中华人民共和国招标投标法实施条例的规定，对于资格预审文件、招标文件、评标结果提出异议的，招标人应当自收到异议之日起3日内予以答复；按照政府采购法及实施条例规定，采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，时限相对要长许多。（六）答复期间是否暂停招标采购活动差异按照中华人民共和国招标投标法实施条例的规定，对于资格预审文件、招标文件、评标结果提出异议的，答复前暂停招标投标活动。政府采购法及实施条例并没有暂停采购活动的相关规定。笔者认为，政府采购法及实施条例的立法者显然站在效率的角度上进行考虑，否则在质疑答复期限很长、提出时限又缺少明确规定的情况下，如果有暂停的规定，将会大大降低政府采购的效率。各招标投标活动主体应当能灵活运用异议制度。对于投标人及其他利害关系人而言，它是一项现实的救济权利；对于招标人而言，有助于思考招投标活动中可能引发异议的各种情况,采取具有针对性的应对措施，规避风险，确保招投标工作顺利开展。