第五节合同的担保.docx

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1、第五节合同的担保三、抵押（四）抵押权的效力1 .抵押物的孳息抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。【案例】甲向乙借款2000元，双方约定债务人甲应在2008年1月1日前还本付息，甲以自己的一头母牛设定抵押。2007年10月1日，为欢庆物权法生效，该母牛产下一头小牛，该小牛属于甲（抵押人有权取得抵押物的孳息）。到了2008年1月1日，甲拒绝还本付息，母牛被人民法院依法扣押，但母牛

2、受到惊吓，于2008年2月30日产下一只小羊，该小羊应计入抵押财产。应注意的是，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息，并非取得该孳息的所有权，而是将孳息一并计入抵押财产。如果母牛（1800元）和小羊（700元）共卖了2500元，剩余的500元仍属于抵押人甲。AB2 .抵押物的出租（1）订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人

3、的损失，由承租人自己承担。【解释】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。【案例1】2009年1月1日，甲以自己的房屋设定抵押向乙借款10万元，借款期限为6个月。2009年4月1日，甲将该房屋出租给丙，租期为1年，但甲没有将房屋己经设定抵押的事实书面告知丙。2009年7月1日，由于甲到期不能清偿债务，甲、乙之间达成协议，甲将自己的房屋抵债给乙。在本题中，由于抵押权设定在先，出租在后，因此租赁合同对受让人乙不具有约束力，但甲应当赔偿由此给丙造成的损失。z【案例2】甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2009年1月1日一2009年12月31日。2009年4月1日，甲以该房屋设定抵押

4、向丙借款10万元，借款期限为6个月。2009年10月1日，由于甲不能清偿到期债务，甲、丙之间达成协议，甲将自己的房屋抵债给丙。在本题中，由于出租在先，抵押在后，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内（2009年12月31日前）对抵押物的受让人丙继续有效。3 .抵押物的转让（1）抵押物已经登记的抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿“全部债务”消灭抵押权的除外。【解释】如果抵押物已经登记，抵押人转让抵押物时

5、，应当经抵押权人“同意”，否则该转让行为无效（但受让人代为清偿全部债务消灭抵押权的除外）。（2）抵押物未经登记的如果抵押物未经登记的，抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。【案例】甲公司以其生产设备作为抵押向乙银行贷款100万元，双方4月1日签订了抵押合同,但未办理抵押登记。4月20日甲公司擅自将该机器设备作价120万元卖给不知情的丙公司。在本案中：（1）抵押合同的生效日期为4月1日，抵押权设立的时间为4月1日，未办理抵押登记不影响抵押权的设立；（2）由于未办理抵押登记，乙银行的抵押权不能对抗善意第三人丙公司。当债务人甲公司不能清偿到期债务时，由于丙公司已经

6、依法取得了该机器设备的所有权，乙银行不能对该机器设备行使抵押权。对于乙银行的损失，由甲公司承担赔偿责任。（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。【例题多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意B.如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C.如谢某代为偿还20万元借款

7、，则陈某的转让行为无须得到贺某同意D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月【答案】ABCD【解析】（1）选项AB：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；（2）选项C：抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；（3）选项D：当事人根本未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。4.抵押权的从属性（1）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约（2）抵押权与其担保的主债权同时存在，主债权消灭的，抵押权消灭。（3）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可

8、以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（4）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。（5）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。5.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。（2010年多选题）【例题多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理抵押登记手续。陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30%。保险公司赔偿了该车损失。根

9、据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（）。（2010年）A.该轿车不再担保银行债权B.该轿车应担保银行债权C.保险赔款不应担保银行债权D.保险赔款应担保银行债权【答案】BD【解析】（1）选项AB：担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；（2）选项CD：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。（五）抵押权的实现1 .债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事

10、由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。碑/2 .抵押物拍卖价款的清偿顺序（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。【相关链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。3 .抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。4 .抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【例题单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后

11、向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据物权法律制度的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（）。A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元【答案】C【解析】（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作

12、为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元；（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位己经优先于甲银行）。5.放弃抵押权同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃主债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，甲公司以机器设备设定抵押，同时丙公司以厂房设定抵押，甲公司到期不能清偿债务时：（1）首先将甲公司的机器设备拍卖、变卖，如果机器设备的拍卖价款为

13、40万元，不足的60万元再找丙公司承担担保责任；（2）如果乙银行放弃了“主债务人”甲公司抵押的机器设备，则“次债务人”丙公司在债权人放弃权利的范围内（40万元）免除担保责任，丙公司的担保责任减为60万元。【例题单选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担

14、保证责任C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任【答案】D【解析】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。A权E一x工4一仲卜6.顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。【案例】甲公司以其办公楼设定抵押分别向乙、丙、丁银行各借款IOoO万元，三个债权的到期日均为2009年10月1日，抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。2009年9月20日，乙银行以2

15、800万元购得该办公楼而成为新的所有权人（甲公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存）。如果甲公司到期不偿还三个银行的贷款，则抵押物的转让价款2800万元仍应按照乙、丙、丁的抵押权顺序（乙丙丁）进行清偿（乙银行IoOO万元、丙银行1000万元、丁银行800万元），乙银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。7.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（2009年单选题）（1）都登记的：按照登记的先后顺序清偿（2）已登记的先于未登记的受偿（3）都未登记的：按照债权比例清偿/酊啸Lt号用多（7未tr*w附叫【例题单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有

16、关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合物权法规定的是（）。（2009年）A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿C.抵押权已登记的先于未登记的受偿D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿【答案】D【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。（六）最高额抵押【案例】甲公司在2009年将多次向乙银行贷款，甲公司以自己的厂房设定I（X）O万元的最高额抵押。债务人甲公司到期不能清偿债务，厂房的拍卖价款为1200万元：（1）如果甲公司的实际借款合计为800万元，则抵

17、押物的担保金额为800万元；（2）如果甲公司的实际借款合计为1600万元，则抵押物的担保金额为IO（X）万元，即乙银行的抵押权以最高额1000万元为限，对超出部分不具有优先受偿权。1.债权的确定（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。2 .最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。3 .最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期

18、间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。【案例】甲公司在2009年将多次向乙银行贷款，甲公司以自己的厂房设定I（M）O万元的最高额抵押，抵押登记日期为2009年4月1日。6月，甲公司向丙银行贷款300万元，以该厂房再次设定抵押，抵押登记日期为2009年6月5日。2009年甲公司的实际借款合计为1300万元，而抵押物厂房的拍卖所得为1300万元，在这种情况下，抵押物的拍卖价款应当清偿乙银行1000万元（最高额抵押为Io（X）万元），清偿丙银行300万元。如果甲公司和乙银行经协商，将最高额抵押变更为1300万元，即1300万元的拍卖价款全部给乙银行，让后面的丙银行干

19、着急，这肯定不行（如果后面没有丙银行，双方经协商可以变更最高额，但如果后面有丙银行，则不能以其变更对抗顺序在后的丙银行）。（七）动产的浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【解释1】最高额抵押的特征是“主债权”暂时未确定，浮动抵押的特征是“抵押物”暂时未确定。【解释2】动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。【解释3】浮动

20、抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立），不以登记为要件。但是，不登记的不得对抗善意第三人。【解释4】即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【例题1单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据物权法律制度的规定，下列选项中，正确的是（）,A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备

21、行使抵押权【答案】C【解析】（1）选项A：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；（2）选项BC动产浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；（3）选项D：该抵押权不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【例题2多选题】甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有（）,A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人D.如第三人已向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人【答案】BCD【解析】（1）选项ABC：动产浮动抵押的设立以合同生效为条件（抵押合同应当采取书面形式），未经登记的不得对抗善意第三人；（2）选项D：在动产浮动抵押“结晶”之前,即使浮动抵押办理了登记,该抵押权也不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。