不胜任解除操作指引.docx

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1、不胜任解除操作指引第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规41 .中华人民共和国劳动合同法42 .中华人民共和国劳动合同法实施条例63 .中华人民共和国劳动法（2018修正）74 .劳动部办公厅关于印发关于劳动法若干条文的说明的通知8劳办发1994289号8第二章：不胜任相关典型案例8案例1：多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作9案例2：未经培训或者调岗，构成违法解除9案例3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职10案例4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除.10案例5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的

2、证据，过于主观11案例6：调往关联公司不属于调岗12案例7：13案例：8：未就员工手册确向员工公示，作出不胜任工作的评价缺乏制度依据1416第三章：不胜任解除实务解析1、以“不胜任工作”为由解除劳动关系的操作要点162.“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议213、员工不胜任工作时调整岗位的实务指引30第四章：不胜任如何进行调岗38一、不能胜任工作情况下的调岗依据38二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致38三、不能胜任工作情况下的调岗方法39四、劳动者对考核结果不认可，拒不签名确认如何处理40五、劳动者对考核结果不认可，但又实际上去了新岗位，能否事后主张调岗无效41六、调岗后能否调薪4

3、2七、几个风险提示要点43第五章：公司员工绩效考核制度441、制度范本44附表1:绩效考核指标修订提案74附表2：绩效考核申诉表75第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规1 .中华人民共和国劳动合同法主席令第73号施行日期：2013年07月01日第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似

4、职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等

5、情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四十六条下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平

6、均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。2 .中华人民共和国劳动合同法实施条例国务院令第535号施行日期：2008年09

7、月18日第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动

8、者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。3 .中华人民共和国劳动法（2018修正）第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；4 .劳动部办公厅关于印发关于劳动法若干条文的说明的通知劳办发（1994）289号第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面

9、形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女工在孕期、产期。第二章：不胜任相关典型案例案例1:多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作(2018)京0113民初780号案例援引：潘某多次

10、拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作。同时结合录音内容，潘某在主观上亦存在不能积极参加工作、不能较好的完成单位交给的任务等情况。综上，本院认为某公司解除与潘某的劳动合同符合法律规定，且某公司支付给潘某的解除劳动合同经济补偿金不低于法律规定的标准，本院对潘某主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。案例2：未经培训或者调岗，构成违法解除(2019)吉01民终3034号案例援引:本院认为，金某系某餐厅人力资源总监，仅凭某餐厅未与员工签订书面劳动合同一事不足以证明金某不能胜任人力资源总监的工作。且某餐厅未提供充分证据证实其对金某进行了培训或者调整工作岗位后，金某仍不胜任工作，也未提供证据证实金某

11、拒绝调整工作岗位。原审判决认定某餐厅系违法解除劳动合同并支付经济赔偿金并无不当。案例3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职(2019)苏01民终5004号案例援引：某公司在作出史某“待改进”结论后，给予史某三个月的改进期限，但史某在改进期限内未积极配合某公司制定培训计划，且根据某公司提交的视频资料及会议纪要、问题概述，史某仍存在不胜任工作的情形,故2018年4月24日某公司对史某改进周期的绩效改进结果评价为不称职，具有事实依据。案例4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除(2019)京01民终8371号案例援引：关于苏某不能胜任工作。某公司虽于2018年4

12、月基于苏某2017某公司S2（含年度）阶段绩效及年度绩效成绩对其作出了第一次不胜任工作的认定，但该公司仅提交了绩效管理系统中所显示的绩效考核结果，而且其中所载评价主观成分较多，没有提交客观性考核指标等方面的证据。关于某公司对苏某进行培训或转岗。某公司主张对苏某进行了培训，但是其公司所述的培训系面向全体员工且由员工自愿选择报名的培训I,并不是就苏某不能胜任工作一节而进行的有针对性的培训，培训时间亦仅有两小时。案例5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的证据，过于主观(2019)京0102民初6154号案例援引:首先，卢某2017年考评结果不合格，某文化传媒中

13、心提交的多份证据均没有证明曾就考核依据对卢某进行过有效送达，即便卢某知晓考核依据，时刻文化传媒中心也应就考核打分的具体标准，也即何种工作表现或业绩对应何种分值提供依据，以及对卢某不符合考评标准导致得分不满60分的事实进行举证，而某文化传媒中心仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明卢某考评不合格的证据，过于主观，本院不予采信。2018年上半年的考核结果亦同前文所述。故某文化传媒中心未能证明卢宏伟存在考评不合格，不能胜任工作的情形，以该理由与卢某解除劳动关系应为违法解除。案例6：调往关联公司不属于调岗(2018)渝0112民初20121号案例援引：本案中，被告提供的证据并不

14、能证明原告不能胜任工作，而且即使被告认为原告不能胜任工作，也应当先对原告进行培训或者调整工作岗位，而结合现有证据亦不能证明被告对原告进行了培训或者调整了工作岗位，被告主张原告从某商业保理有限公司到某网络有限公司工作，就是对原告进行了工作岗位的调整，但由于两个公司并非同一用人单位，故被告该主张依法不能成立，加之被告在庭审中也承认其在解除劳动关系前并没有对原告进行培训或者调整工作岗位，因此被告解除劳动合同的行为不符合法律规定，系违法解除，根据劳动合同法第四十八条、第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。案例7：三个职务，仅以其中一个部门的一项任务指标未完成即认定为不胜任工作，亦与

15、其规定的不胜任工作的情形不相符。未实际到新岗位工作，不存在调岗后仍不胜任工作的问题。(2019)京01民终3565号案例援引：本院认为，某保险经纪公司主张陈某不能胜任工作，但根据本院审查，某保险经纪公司在2017绩效考核和2017绩效考核V2第三章“普遍适用的规定”中均明确规定，员工在一个考核年度内累计出现两次考核得分低于60分的，方视为不能胜任岗位工作。现某保险经纪公司并未举证证明陈某在一个考核年度内累计出现两次考核得分低于60分的情形。某保险经纪公司主张陈某未完成某共享联盟秘书部IOoO万元的业务指标，属于不胜任工作，但因某保险经纪公司考核制度中并未将此种情况列入不胜任工作的情形，且陈某同

16、时担任总裁助理、传统保险经纪人服务部总经理、某共享联盟秘书部秘书长三个职务,仅以其中一个部门的一项任务指标未完成即认定为不胜任工作，亦与其规定的不胜任工作的情形不相符。某保险经纪公司主张调岗后陈某仍不能胜任工作，但双方对调岗问题一直在进行协商，因未协商一致，陈某并未实际到新岗位工作，不存在调岗后仍不胜任工作的问题。因此，某保险经纪公司主张陈继杰不胜任工作，经调整岗位后仍不胜任工作，缺乏事实依据。案例：8：未就员工手册确向员工公示，作出不胜任工作的评价缺乏制度依据(2018)京01民终5976号案例援引：中华人民共和国劳动合同法第四十条第二项规定用人单位解除劳动合同应遵从“考核一劳动者不能胜任工

17、作一培训一再考核一仍不能胜任工作一解除劳动合同”的合法程序，该程序以劳动者存在经初次考核不能胜任工作的事实为考察的逻辑起点，某制药公司应首先对刘某存在2015年度经考核不能胜任工作的事实举证证明。对此，从制度依据层面，某制药公司依据该公司2010年版员工手册认定刘某2015年度绩效评估1.2分的评估结果为“没有完成工作目标”，但该公司未就2010年版员工手册确经过公示或向刘某送达的事实提交充分证据证明，刘某对此亦不予认可，故某制药公司作出的刘某2015年度不胜任工作的评价缺乏制度依据。第三章：不胜任解除实务解析1、以“不胜任工作”为由解除劳动关系的操作要点劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一

18、的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。因此，以“不胜任工作”为由解除劳动关系的，用人单位需证明的点至少有二：一是证明劳动者不胜任工作，二是证明经过培训或调岗仍不能胜任工作。(一)如何证明不胜任工作原劳动部关于劳动法若干条文的说明第二十六条中曾对“不能胜任工作”作出一定的解释，即指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这个解释稍显宽泛，在实践中我们可以总结出更具实操性的判断标准：1 .不胜任工作需是出于劳动者个人原因造成的。包括由于劳动者个人

19、能力不足，工作态度消极，还可能是劳动者不具备岗位所要求的资格等造成，如果是用人单位的原因或者其他外界原因造成的，不能认定为不胜任工作。2 .需要有明确的评判标准。该标准一般通过劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件体现出来，并需要确保劳动者知悉并理解其内容。即应以事先经合法程序制定且公示给劳动者的评判标准加以评判，且该评判标准应当是一个全面、客观的。用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。司法实践中，很多用人单位败诉皆是由于未能提交明确合理且经过劳动者确认的考核标准导致的

20、，不能举证考核标准更是为证明“不胜任工作”增加了难度。3 .在认定劳动者不胜任工作时，需要经过客观公正的考核程序。用人单位对劳动者的具体任职条件、工作表现、工作业绩进行考核，对照评价标准得出考核结果，考核的过程、依据应尽量罗列具体，保留事实证据，并要及时告知劳动者，获得签字、确认。总而言之，用人单位判定劳动者能否胜任工作，需要同时证明合法制定的考核标准、不符合考核标准的行为、已明确告知劳动者。(二)如何证明经过培训或调岗后仍不胜任工作经过培训或调岗后“不胜任工作”的举证与前面所说的并无二致，关键在于如何证明“再培训”或调岗的合理性。在此，我们主要就如何证明“再培训F进行论述。“再培训厂是为了增

21、进员工劳动能力、获取培训技能以胜任工作，全程应当围绕“胜任工作”这个宗旨，培训需要具备针对性和有效性，像简单的规章制度抄写等无法实现法律规定的目的。1 .培训需具备针对性在(2020)沪01民终8430号案例中，法院认为员工手册规定可以通过绩效改进计划对员工进行培训，但纵观用人单位提交的绩效改进计划的内容，并无对劳动者进行培训的内容，亦未提交其他证据证明曾对劳动者进行培训。2 .培训需具备有效性在(2020)辽0293民初1086号案例中，用人单位采取主观题的形式对PIP培训结果进行考察，无确定标准答案且评分人仅为直线经理一人。法院认为用人单位未提交作出PIP最终评估结果的客观的、可量化的指标

22、依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出劳动者不胜任工作的结论过于主观，且未对原告培训前后的实际工作能力等予以对比，直接得出原告经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。法院在此案的观点中认为对于PIP的结果用人单位应当给予劳动者验证培训成果的机会，即“再培训I”应实质地、有效地提高了劳动者的能力。可以看出近些年法院在考察“再培训”时有注重实质的倾向，在培训的内容、效果上需要用人单位尤为注意。3 .注重培训的过程管理即使“再培训F符合了针对性、有效性的实体要件，在程序上也应尽量完善，即将培训的过程、标准、结果向劳动者进行充分的告知，确保劳动者的知情及同意，并要求劳动者对培训结果签字确认。4 .培训后还

23、需要证明员工不能胜任工作在满足上述实体要件后，还需要满足相关程序性要件。（三）用人单位单方解除不胜任员工的举证及注意点1 .排除法定特殊人群2 .考核管理制度：内容和程序合法3 .考核标准：评分规则合理、有客观的证据提示：明确的考核标准中应当说明考核对应的何为“不能胜任工作”的情况，另外需要说明，不能是末位淘汰。4 .考核结果：分数客观、有依据；员工签字确认或告知提示：劳动者签字确认时不仅要求确认考核结果，对于考核的标准、依据应同时得到劳动者认可。5 .培训或调岗：培训、调岗记录提示：需要培训的，可以与劳动者签订培训协议，明确培训的内容、考核、后果等，确保劳动者知悉并签字确认；培训过程进行留痕

24、，包括培训视频、试卷题目等；培训内容需要具有针对性、有效性。需要调岗的，调岗需要具有合理性和正当性，在(2021)沪02民终10287号案例中，法院认为：调岗应当保证调整前后工作岗位性质相近、薪资待遇持平以及劳动者个人专业能力得到充分发挥，如果存在前后工作性质悬殊、薪资待遇大幅降低、难以发挥个人能力等情况，劳动者可以拒绝单方调岗行为。另外用人单位需要对调岗的必要性及合理性向劳动者进行充分说明，并获得劳动者对调岗通知等的认可、确认。6 .再次考核仍不胜任：经过考核；员工签字确认或告知提示：再次培训或调岗后的考核同样有明确的考核标准，并严格按照标准进行打分评级，要求劳动者签字确认时不仅要求确认考核

25、结果，对于考核的标准、依据应同时得到劳动者认可。7 .解除合同的民主程序：征求工会意见8 .依法支付相应经济补偿金，如果没有提前30天通知的，还应当支付代通知金。2.“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议一、不能胜任工作相关案例1、劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。指导案例18号：中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案法院：浙江省杭州市滨江区人民法院案号：(2011)杭滨民初字第885号为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法对

26、用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据员工绩效管理办法的规定，uC(CKC2)考核等级的比例为10%,虽然王某曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存

27、在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。2、劳动者是否不能胜任工作，由用人单位承担举证责任。芬欧蓝泰标签（中国）有限公司天津分公司与刘某劳动合同纠纷一审民事案法院：天津市津南区人民法院案号：（2017）津0112民初10392号原告提交的证据绩效/行为改进计划显示被告在2017年1月3日至2017年3月31日销售业绩未达标、新客户开发不足、较长期回款不良、工作主动性待加强，该表由被告签字确认。同时原告提交的被告工资表显示被告在2016年8-12月，2017年2-6月销售奖金为零。后被告于2017年5月26日、2017年6月5日-7日参加了原告公司的业务培训。被告2

28、017年7月、8月工资中销售奖金均为零。原告认为上述证据可以证实被告不胜任工作，经培训后仍无法胜任工作。但原告提交的被告的2012年1月至2013年12月的工资表亦显示被告在2012年的1-3月，2012年的7-9月及2013年的1-2月的销售奖金为零，对此原告亦未作出合理的解释。结合原告提交的业绩与奖金明细、考核奖金激励制度和销售奖金制度等均无法证实销售奖金为零即是不胜任工作。故本院认为原告未能够提供充分的证据证实刘某经培训后仍不胜任工作。3、用人单位认为劳动者“不能胜任工作”，应当进行调岗或培训,而不能直接解除劳动合同。无锡拍字节科技有限公司与周某劳动合同纠纷二审民事案法院：江苏省无锡市中

29、级人民法院案号：(2021)苏02民终2297号本院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付经济赔偿金。本案中，拍字节公司以周勋两次考核不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且未有进行培训或者调整工作岗位的程序，以证明周某仍不能胜任工作，故拍字节公司的解除行为违法。在劳动合同已经不能继续履行的情况下，一审法院判令拍字节公司支付周某赔偿金正确。4、用人单位因劳动者“不能胜任工作”而进行的调岗应当具有合理性。北京国际艺苑有限公司与祝某劳动争议二审民事判决书法院：

30、北京市第二中级人民法院案号：（2021）京02民终1910号关于国际艺苑公司称祝某不承担管理结果、不签署目标管理责任书、不接受考核、不能胜任工作、拒不接受调岗的主张，结合国际艺苑公司提交的会议录音资料等证据可知，祝某不同意签署国际艺苑公司提出的目标管理责任书，系对目标管理责任书中要求祝某“若不能实现所分管部门的月度工作计划，即视为不能胜任工作岗位”、“下班时间不可早于每日23点”的内容持有异议。国际艺苑公司固然可对祝某安排工作、明确职责，但上述条款系对双方劳动合同内容的重大变更，且系对祝某的不利变更，应由双方充分协商。祝某提出异议是对自身劳动权利义务的合理关切，在月度工作计划如何制定、如何考核

31、等因素尚未明确，国际艺苑公司亦未作出充分合理说明的情况下，国际艺苑公司直接以祝某不服从工作安排、不接受工作职责的履行和承担义务为由，对祝某降职、降薪，显属不当。国际艺苑公司主张祝某不能胜任工作，证据亦不充分，且降职、降薪幅度较大，调岗行为不具有合理性。国际艺苑公司以上述理由及祝某拒绝调岗为由提出解除劳动合同，缺乏事实及法律依据。5、“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。张某、腾龙芳煌（漳州）有限公司劳动争议再审民事案法院：福建省高级人民法院案号：（2016）闽民再335号“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位

32、人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力。原审中腾龙公司用于证明张某调整工作岗位后仍不能胜任事实的证据，仅有严某和高某2014年3月10日签署的关于张某物料管理工作考评意见，称：张某于2013年3月18日从电务课调到物料课从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任7方面物料管理岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存SAP操作系统;没有叉车驾驶证，

33、无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。张某认为该证据不实。因高某、严某未出庭作证，腾龙公司无其他证据证明上述内容属实，一、二审均对该证据不予采信是正确的。而且，张某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，腾龙公司应当安排张某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，腾龙公司未提供其安排张某进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但腾龙公司仍未提供。腾龙公司既未证明已为张某安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张某进行了物料管理相关岗前培训。因此，不能认定张某“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张某“经过培训或者调整工作

34、岗位，仍不能胜任工作”二、用人单位在规章制度制定过程中需要注意以下几个方面:1、规章制度要符合法律规定。规章制度作为用人单位管理员工的重要规则文件，涉及到员工的劳动权利义务，必然受到劳动立法的调整。基于此，规章制度的制定不能违反现行有效的法律法规。用人单位在制定规章制度时，除了将劳动用工中的各种情况予以充分考虑，使用工管理有章可循，还必须注意相关规定不得与现行有效的法律法规相抵触，否则不仅不能据此规范员工行为，反而使员工能够据此解除劳动合同。2、规章制度要具有公平合理性。规章制度的公平合理性应当考虑每个岗位的特征、职责、工作内容、员工表现等一系列情况，需要具体情况具体分析，从而制定符合常理的制

35、度，以此来约束员工行为。公平合理的规章制度不仅能够使用人单位规范管理员工，而且能够很好的调动员工工作积极性。3、规章制度的制定需要符合法定程序。劳动法和劳动合同法对规章制度制定有明确要求，需要经过民主程序和公示程序，缺少任何一个程序将会使规章制度的法律效力大打折扣，进而影响规章制度在具体问题的适用。三、用人单位因为劳动者不能胜任工作岗位而与其解除劳动合同时，必须注意以下几个问题：1、用人单位必须证明劳动者不能胜任工作，必须保存好相关证据。如果用人单位以劳动者不能胜任工作为理由，对劳动者进行培训或者调整工作岗位，用人单位必须有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位。一旦劳动者提起仲裁，而用人单位又

36、没有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位，用人单位将面临败诉。因此，用人单位在调整工作岗位之前，就要搜集和保存好劳动者不能胜任工作岗位的证据。例如：劳动者岗位职责要求、劳动者工作任务的要求、劳动者不能完成工作任务或者由于能力不足给单位造成损失的证据等。2、必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，才可以与劳动者解除劳动合同。用人单位与劳动者解除劳动合同，不但要注意符合实体要件，还要注意符合程序要件，用人单位不能因为劳动者不能胜任工作直接与劳动者解除劳动合同，必须是对其进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作的，才可以与其解除劳动合同。3、用人单位与劳动者解除劳动合同时，必须

37、提前30天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。3、员工不胜任工作时调整岗位的实务指引(1)什么叫不胜任工作根据劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明(劳办发1994289号)第二十六条第三款的规定：”本条二项中的不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”实践中，所谓的定额标准，只是考核方式之一或者甚至只是其中一个项目或指标，不胜任工作的外延实际上是非常大的，比如作为团队的领导，团队的离职率、管理情况、沟通能力以及本人的工作态度等都可作为考核指标。

38、(2)如何证明不胜任工作对用人单位而言，不同的工作内容、岗位的证明方式不同。典型如下两种方式：(一)以数量为目标的考核，标准非常明确，比如销售类其目标和结果都非常客观，这种考核只要是目标合理，则考核的结果一般会被裁判者所接受；(二)非数量为目标的考核，则往往争议极大，尤其是一些考核标准涉及主观评判，用人单位的客观性、合理性以及合法性均容易被否认。(3)如何考核如前所述，如以客观数量为目标的考核，客观、直接，是充分有效的证据，即使劳动者否认，也可以作为裁判的依据。但如果是以非数量为目标的考核，就会产生极大风险，在此情形下，有如下建议:（一）首先，考核制度的制定要履行民主程序，并且制度需要告知,也

39、即要按劳动合同法第四条规定履行相应的程序；（二）考核的依据要详尽、可操作性强，考核内容要尽量过滤考核者的自由裁量，保证客观；（三）与被考核者保持友好的沟通，考核过程和结果均由劳动者签名确认，如能做到这一点，证明力就会非常强；（四）在制度中规定，如果劳动者不签名确认考核过程和结果，用人单位可以用公告或者发邮件等方式告知，并规定如有异议应在多长时间内提出异议，否则视为认可。（4）不胜任工作的情况下调岗的法律依据劳动合同法第四十条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

40、位，仍不能胜任工作的”；劳动法第二十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。（5）不胜任工作调整岗位是否需经过协商根据劳动合同法第三十五条的规定，变更劳动合同应双方协商一致，但在不胜任工作的情形下，此非前提条件。劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）第一条规定：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行

41、而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”提示：为了防止在合理的岗位调整下劳动者拒不到岗的情形出现，建议在劳动合同中约定或规章制度中规定，劳动者拒绝调整岗位的，可按违反劳动纪律的方式处理。（6）不胜任工作调整岗位是否需经过协商根据劳动合同法第三十五条的规定，变更劳动合同应双方协商一致，但在不胜任工作的情形下，此非前提条件。劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）第一条规定：“关于用人单位能

42、否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”提示：为了防止在合理的岗位调整下劳动者拒不到岗的情形出现，建议在劳动合同中约定或规章制度中规定，劳动者拒绝调整岗位的，可按违反劳动纪律的方式处理。（7）司法解释关于岗位调整的规定，对于用人单位较有利对于调整员工岗位的问题，一直以来采用比较严格的认定

43、方式，只要没有合理的理由且岗位、待遇变化降低了的，一般都会认定用人单位违法。但于2013年2月1日起施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）的规定，改变了这一传统。该解释第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。（8）劳动合同中的约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”的效力用人单位经常在劳动合同中对岗位作上述约定，但一般来说，即使有了这种约定，也不能任意调整员工的

44、岗位。在有此种约定的情况下，调整是否合法，需根据实际情况进行分析判断。原则上还是应先协商，当然，在岗位调整有充分的合理的理由的情形下，再结合双方的约定，这种调整会被认为合理。4、不胜任解除的司法败诉的原因(1)举证不能企业败诉的不胜任解除案件中，由于自身举证导致败诉占据的比例最大，这其中涉及员工岗位考核事项、考核评价规则、结果的公正性以及这些内容的签收都是缺一不可的，一旦员工否认知晓考核事项、评价规则，对企业来说均是诉讼证据规则下重创，即使能够举证前述的相关证明，企业还不得不面临员工一概不认可考核结果下的窘境，甚至可能说是最一筹莫展的局面。这其中折射出的其实是当前立法的环境下，司法实务中却缺乏

45、可抽象化的客观评判标准体系，从而导致企业完全都是摸着石头过河，对于自身的规定制度、实际操作是否能在司法实践中得到认可是完全没有可预见性的，既然没有抽象归纳的司法认定标准，也就难怪企业在这摸索的过程中，跌得满身是伤了。这一原因可以说是不胜任解除案件中最主要的企业方败诉原因，因为这一原因包含了企业一方需要证明的考核规则、考评标准规定本身以及相应的告知义务，以及考核结果的呈现，这其中还隐隐暗含着根据考核规则及标准得出考核结果的推论论证的举证义务，而这一点其实恰恰是最难证明的，因此导致企业举证不能而败诉的例子也就不胜枚举了。（2）遗漏法定程序劳动合同法实施后，对于违反法律规定的程序性要求所引发的后果，

46、司法实务也是相当严厉，除了提前30天告知之外，其他违反程序性事项导致的将直接是违法解除的后果，这其中，对于不胜任理由解除的，很多企业也会忽视了法律规定上“培训或者降低岗位要求”的程序要求而选择直接解除，这就更使得企业的败诉率居高不下，当然这只是企业在这类案件败诉的很次要原因，绝大部分企业和纠纷案件都在第一步的举证不胜任上就倒下了。（3）立法的缺陷法律规定太过原则宽泛，缺乏可实践性劳动合同法第四十条第二款的原文描述是：“有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的法律

47、规定非常原则，对于什么是不胜任工作、不胜任的标准、培训的周期、仍不能胜任的结果呈现和评判标准一概都是空白，如此原则苍白的法律规定下，自然无法对司法实践起到任何实质性的指导作用，也就自然而然地导致了实际的司法实践中，并无法可依，无法能够起到指引和预测的作用。第四章：不胜任如何进行调岗一、不能胜任工作情况下的调岗依据劳动合同法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；劳动法第二十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”；上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致法律给了用人单位调岗的依据，那么岗位变更是否需与劳动者协商一致？从劳动法和劳动合同法的表述看，当劳动者不能胜任工作时，用人单位可以调岗，条文中并无调岗前需协商一致的要