劳动用工法律风险提示.docx

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1、劳动用工法律风险提示第一节招聘入职风险1：招聘广告存在就业歧视或虚假承诺阐释说明：（1）实践中常见的就业歧视，如下表：招聘广告中的某些要求可能出现的歧视类型限本市城根户口户籍岐视、身份岐视年龄IKcO岁.未给年龄岐视、好育岐视只招力性.170,Tn鹿匕性别收视.Cb亮歧视五官战止，无肢体或疾身份技禊无以卜挨病：病充件肝炎乙肝岐视若用人单位设置此类歧视性招聘条件，会造成对公民平等就业权的侵犯，可能引发争议，给公司带来负面影响。若给劳动者造成财产损失或其他损失的，还需承担相应的责任。(2)用人单位的招聘广告可能存在虚假承诺的情况。若招聘广告的内容明确，形式上符合要约的要求，且劳动者对招聘广告中的内

2、容产生了信赖，实务中可能被认为具有法律拘束力。基于诚信原则，善意劳动者基于对招聘广告的合理信赖，参与应聘活动，如因用人单位的过失或恶意行为，在招聘广告中作出的虚假承诺造成劳动者损失的，用人单位应承担相应的赔偿责任。用人单位提供虚假招聘信息，构成欺诈的，劳动者可以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。防范措施：(1)招聘广告准确描述招聘职位(岗位)应将职位的主要工作内容和工作职责表述清楚，以利于求职者准确理解职位内容。(2)设置科学合理的招聘条件，避免出现就业歧视条款。建议从学历、工作经历、专业背景、技能等级水平、以往工作业绩等方面考虑招聘条件的设置，防止出现年龄、身份、性别、地域等就业

3、歧视。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；不得歧视劳动者；不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，但经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作；不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制；录用女职工，不得在劳动合同中约定限制女职工结婚、生育的内容。(3)招聘广告对于招聘岗位、薪资福利、工作地点、工作内容的描述要与书面劳动合同的主要条款、公司的薪酬福利制度等主要内容相匹配。法条链接：就业服务与就业管理规定第14条，劳动法第12条，中华人民共和

4、国就业促进法（以下简称就业促进法）第27条、第29条至第31条、第62条、第68条，劳动合同法第26条、第38条，关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知风险2：未制定录用条件并让劳动者确认阐释说明：（1）用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，需满足以下条件：用人单位有具体、合理的录用条件；有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件；有证据证明劳动者不符合录用条件；用人单位据以解除劳动合同的通知在试用期内作出。故制定录用条件并让劳动者签字确认是确保用人单位用工自主权的前提条件。（2）在用人单位无法证明劳动者不符合录用条件的情况下，用人单位以此为由解除劳动合同的，构成

5、违法解除劳动合同。劳动者可依据劳动合同法第四十八条规定，要求继续履行劳动合同，或解除劳动合同并要求用人单位依法支付赔偿金。防范措施：（1）用人单位应制定具体、合理、可考核的录用条件。同时，制定完善考核制度、明确考核标准、细化考核程序并书面记录考核过程。（2）录用条件需在招聘时公示或告知劳动者。常见的告知方式有：招聘时向劳动者明示录用条件，并要求劳动者签字确认。劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向劳动者明示录用条件，并要求其签字确认。在劳动合同中明确约定劳动者符合或不符合录用条件的情形，或者另行签订岗位说明书。法条链接：劳动合同法第39条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解

6、释第13条风险3：未仔细审查应聘者身份资料或相关信息阐释说明：在实务中，劳动者提交的身份资料可能存在不真实，主要表现为以下三种情况：应聘者利用假的身份入职，用人单位依据假的身份信息为劳动者缴纳社保，劳动者因此无法享受社保待遇，引发争议的，仲裁委员会或法院可能要求用人单位承担部分责任。应聘者隐瞒尚未与原用人单位解除劳动关系的事实，致使应聘者存在双重劳动关系。根据相关规定，无论用人单位过错与否，只要该用人单位存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，且因该行为对原用人单位造成损失的，该用人单位就应当对损失承担连带赔偿责任。应聘者隐瞒其负有竞业限制或保密义务的，用人单位可能需要承

7、担部分对受损害单位的侵权赔偿责任。防范措施：（1）在招聘环节须严格审查劳动者的年龄、学历、资格资历、身体健康，查验终止、解除劳动合同的证明以及其他能够证明该劳动者与原用人单位不存在劳动关系的凭证并存档。在入职环节，用人单位须审慎地履行审查义务，并要求应聘者签署保证其身份信息等资料真实性的文件，否则自行承担相应法律后果，最大限度降低用人单位承担过错责任的风险。特别提醒存在容易诱发职业病环境的用人单位，应要求应聘者到指定的医院进行入职前体检并出具检查证明，确保应聘者身体健康。(2)要求劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明。若拟招聘的为公司核心岗位的工作人员，用人单位很需要该应聘者的，在其

8、无法提供与原单位解除劳动关系证明的情况下，可进行如下操作：在公司的监督下，由该应聘者出具一份解除劳动合同通知书通过邮政快递方式邮寄给原工作单位，并保留相关的快递详情单和回执原件。自该通知书送达原单位之日起30日期满后，可与该应聘者签订劳动合同。(3)用人单位可通过裁判文书网查阅劳动者涉案情况、参与诉讼的情况，亦可向法谷大数据公司申请获得拟聘用劳动者的风险分析报告O法条链接：劳动合同法第91条风险4：在法定时间内未签订书面劳动合同阐释说明：在法定时间内未签订书面劳动合同的，用人单位可能面临以下法律后果：（1）支付双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向

9、劳动者每月支付双倍的工资。（2）支付经济补偿金。自用工之日起不满一个月，因劳动者原因不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，无须支付经济补偿金；若自用工之日起超过一个月，因劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，仍需依法支付经济补偿金。（3）若没有签订书面劳动合同，劳动者可以随时提出解除劳动关系，而无须承担违约责任。（4）可能被视为与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。防范措施：（1）与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位应完善劳动合同的管理制度，应自用工之日起一个月内

10、与劳动者订立书面劳动合同；劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位处工作的，最晚应在劳动合同期满后一个月内与其续签书面劳动合同。注意：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，即可以不签订书面劳动合同。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四个小时的用工形式。（2）用人单位应完善劳动合同的管理制度。自劳动者工作之日起一个月内，用人单位应书面通知劳动者在限定期限内签订劳动合同，自用工之日起一个月内劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位应及时书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当根据劳动者参与工作的实际情况依法

11、向其支付劳动报酬。(3)用人单位需注意审查劳动者在劳动合同上的签名或盖章的真实性，避免出现在合同书封面签字或由他人代签的情况。最好由劳动者当场签字或盖章。真实签名或盖章是劳动合同生效的要件，用人单位切不可大意。法条链接：劳动合同法第37条、第82条，劳动合同法实施条例第5条至第7条风险5：应当签订而不与劳动者签订无固定期限劳动合同阐释说明：(1)有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满

12、十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。无固定期限中的工作年限计算：应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限，工作年限合并计算；非因职工本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（2）用人单位应当签订而不与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律后果：自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条的规定，可以“视为双方之间存在无固定期

13、限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括以书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（3）实务中，有的用人单位误将无固定期限劳动合同视为“铁饭碗”，因此拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。在签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位仍可以劳动合同法第三十九条至第四十一条为依据解除与劳动者之间的无固定期限劳动合同。当然，用人单位也可以依据劳动合同法第三十六条的规定，与劳动者协商解除无固定期限劳动合同，但需支付经济补偿金；同样，劳动者亦可自行提出辞职，要求解除无固定期限劳动合同。防范措施：（1）为了避免用人单位与

14、劳动者在签订无固定期限劳动合同的问题上存在分歧或误解，建议公司在劳动合同期限届满前，提前与劳动者沟通，征求其意愿并根据实际情形进行处理，以避免不必要的纠纷及损失。（2）依据重庆市职工权益保障条例第十一条规定，有下列情形之一，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同：符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的；省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者“全国五一劳动奖章”获得者。法条链接：劳动合同法第14条，中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）第11条，重庆市职工权益保障条例第11条相关案例：（

15、2016）渝01民终5020号重庆某某股份有限公司诉姚某某劳动合同案案情简介：重庆某某有限公司和姚某某于2009年9月4日、2012年8月27日连续签订了两次固定期限的劳动合同，且2012年8月27日签订的劳动合同书约定的劳动合同期限于2015年8月31日届满。重庆某某有限公司于2015年8月18日当面向姚某某送达了劳动合同终止通知书，表明不再与姚某某续签劳动合同，重庆某某有限公司、姚某某之间的劳动合同因期满于2015年8月31日终止。重庆市第一中级人民法院经审理认为本案符合法定的用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同的情形，故即使该劳动合同到期，重庆某某有限公司亦不能单方终止与姚某某之间

16、的劳动关系。重庆某某有限公司于劳动合同到期前告知姚某某不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，姚某某主张重庆某某有限公司违法解除劳动关系理由正当，判决重庆某某有限公司向姚某某支付违法解除劳动关系经济赔偿金42085.98元。风险6：以签订劳务合同、实习协议等来规避劳动关系阐释说明：（I）实践中判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，并不以双方签订的合同名称（例如劳务合同、承揽合同、实习协议、合作协议）来判断，而是根据用人单位的真实用工情况进行判断。法律对劳动关系的认定主要包括以下三个方面：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳

17、动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（2）用人单位同与之建立劳动关系的劳动者签订劳务合同的做法，并不能推卸其用工责任或规避用工风险。因劳务合同不具备劳动合同法规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作时间、劳动报酬等条款，该合同不能视为劳动合同。若实际劳动关系成立，用人单位仍面临未签订书面劳动合同的法律风险。防范措施：（1）用人单位应当同与之建立劳动关系的劳动者订立书面劳动合同，而不应恶意规避、随意与劳动者订立所谓的劳务合同、实习协议。即使与劳动者签订非格式劳动合同，也应当符合法律、法规的规定。（2）若用

18、人单位与尚未建立劳动关系的工作人员签订了劳务合同的，则应注意避免对其进行劳动管理。法条链接：劳动合同法第10条、第17条、第82条，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第1条相关案例：李某某与奉节县某医院劳动合同纠纷案（重庆高院发布第三批劳动争议典型案例）案情简介：本案中，双方签订的合同从表面上看是非全日制劳动合同，且每个合同项下约定的工作时间也不超过法律规定的标准，但事实上，奉节县某医院作为用人单位，明知甚至要求李某某分别以电工和水工身份或以他人名义同时与其签订两份非全日制劳动合同，从而使作为劳动者的李某某每天实际工作时间达到8个小时。此种以非全日制合同形式建立的劳动关系，系以合法

19、形式掩盖其非法的用工方式，目的旨在规避奉节县某医院作为用人单位应当承担的全日制劳动合同法律关系的有关义务。因而，法院认定双方实际上建立了全日制用工劳动关系。因此判决支持了李某某要求经济补偿金的诉讼请求。 风险7：超出劳动合同法规定约定违约金阐释说明：劳动合同法规定了两种可以约定违约金的情形，一是违反服务期约定，二是违反竞业限制约定。除这两种情况外，用人单位与劳动者在劳动合同中约定违约金条款的，该条款对劳动者没有拘束力，但对用人单位仍具有约束力，用人单位违约的，应承担违约责任。防范措施：用人单位需在劳动合同法范围内与劳动者约定违约金。法条链接：劳动合同法第22条、第23条、第25条相关案例：张某

20、某诉宁波某某汽车部件发展有限公司重庆分公司劳动合同纠纷案（重庆高院发布第一批劳动争议典型案例）案情简介：2013年10月，张某某与宁波某某汽车部件发展有限公司重庆分公司签订了薪酬协议，约定：宁波某某汽车部件发展有限公司聘用张某某担任设备管理员兼电工，为期3年从协议生效之日起，任何一方中途违约，违约方应赔付对方违约金5OOO元。根据双方签订的劳动合同书,双方的劳动合同期限为2013年10月至2016年10月。2014年4月18日，宁波某某汽车部件发展有限公司以其不再需要设置设备管理员岗位为由，向张某某发出终止（解除）劳动合同通知书，已构成违约，故宁波某某汽车部件发展有限公司应支付张某某违约金5O

21、Oo元。 风险8：违法约定试用期阐释说明:劳动合同期限(I)试用期期限(S)T3个Jl不得设立3个月0TV1年S1个月试用期期限1年石T3年S2个月TA3年/无固定期限力动合同S妥6个月续订芬动合同.以完成定工作任务为用限付介同、Ir全Ui胡用工不籽设立流用期I资标淅劳动看在试用期的I：资林点不得低T小单位，相同岗位坨低档立的80%并不毋低T用人单位所在地的最低I散林港将别注意L乂用期不料延长用人单位对劳动者不满意或认M具不适应该I作的,可以解除行动台IT.而不能MKH川期继出行考察2.日用期适用于切次就业或再次就业后改变岗位或L种的方动者，时T作岗位没有发牛变化的劳动者只靠Mrn一次工液用期

22、包含在劳动合同期限内、劳动合同仅约定试用期的，试:用明不成该播院为行动合同期限违法均定试用期的法律后果川人单伐违反规定与劳动片豹定试JlJ期的.违法约定的近用期已国彳,的，由用人伙位以劳动界试用期满后的月1：资为标准.然巳经限行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金试用期事项具体内容法条链接：劳动合同法第19条、第39条、第83条防范措施：用人单位需要充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。同时需要注意，劳动者在试用期的工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位不得违反该强制性规定，约定低于该法定标准的试用期工资，

23、否则需承担未及时足额支付劳动报酬的法律后果。 风险9：劳动合同中对岗位、工作地点的约定过宽或过窄阐释说明：（1）对于岗位约定：岗位约定过窄的，会限制用人单位用人机制的灵活性；约定过于宽泛的，可能导致约定无效，同时还增加了与劳动者协商变更劳动合同的难度。（2）通常认为，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点为“全国”“全市”等的，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等的特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在工作的，则将实际履行地视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“全市，等为由，随意变更劳动者的工作地点。防范措施：（1）岗位约

24、定：在签订劳动合同时，应向劳动者明示相应的岗位说明书，明确岗位的工作内容和职责范围，并在劳动合同中约定“劳动者必须服从单位在约定的岗位范围内安排的工作在签订劳动合同，尤其较长期限的劳动合同时，可同时签订短期岗位协议作为附件，将劳动者一定时间段内的工作岗位具体化，也让用人单位获得了在岗位协议到期前决定是否调整劳动者岗位的主动权。（2）对于工作地点的约定：对工作地点的约定精确到地级市即可，同时可明确一个合理的工作地点流动范围，以保证一定范围内的劳动者流动。相关约定必须经过劳动者的确认，而且在履行劳动合同时，不能任意扩大其范围。（3）增加弹性约定。例如，因公司发展需要，可安排劳动者到其他城市处理一个

25、月或不超过三个月的业务。法条链接：劳动合同法第17条风险10：培训服务期的相关约定不符合法律规定阐释说明：（1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期和违约金。专业技术培训，是指为提高劳动者特定技能而进行的有针对性的培训，不同于用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的培训（如入职培训、岗前培训、日常业务培训等）。用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的培训，约定服务期、违约金协议的，对劳动者无约束力。（2）培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。服务期约定

26、的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，超过部分约定无效。防范措施：（1）建议用人单位在培训前期以书面形式准确界定专业技术培训与常规培训的区别，并经员工阅读后签字确认。（2）根据培训期长短、培训费多少合理约定服务期，明确服务期的起止时间；明确培训费用的项目及金额，注意保留好各项发票及收据，并制作培训费用明细清单交由该员工签字确认。（3）明确培训期间的待遇，主要为工资及福利待遇的支付问题。若劳动者在培训期间未提供正常劳动的，可以约定支付用人单位所在地的最低工资或劳动合同约定的基本工资；若劳动者提供劳动的，因工资的产生基于法律的规定以及劳动合同的约定，是劳动者向公司提供劳动义务的情况下获取的报

27、酬，用人单位不能要求劳动者返还。明确违约金计算方式。注意约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（4）充分利用例外规定。提前约定用人单位可以放弃服务期的情形，一旦条件成立，用人单位可以提前结束服务期，劳动合同期满后双方解除劳动合同。法条链接：劳动合同法第22条，劳动法第68条，劳动合同法实施条例第16条风险11：不约定或广泛约定竞业限制协议阐释说明：（I）竞业限制协议是指公司在劳动合同或保密协议中，与本公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本公司生

28、产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他公司任职,也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制制度对于保护用人单位的商业秘密、防止用人单位因人才流失而蒙受损失等情况具有重要意义。用人单位可以充分利用这一制度降低商业风险。(2)在实践中，一些用人单位将竞业限制条款约定在普遍适用的劳动合同模板中，广泛签订竞业限制协议，导致用人单位与接触不到商业秘密的劳动者约定了竞业限制，容易引发争议。一旦协议生效执行，用人单位可能面临被索赔支付高额的竞业限制补偿的风险。防范措施：(1)明确竞业限制对象：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。明确竞业

29、限制期限：限制时间由当事人事先约定，但是不得超过两年，超过两年的那部分约定无效。(2)合理约定竞业限制的地域范围：竞业限制的目的是通过限制劳动者的择业自由，防止其重新就业后泄露用人单位的商业秘密。因而在不影响劳动者生存权的基础上，对竞业限制地域的约定，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限，而不能随意扩大，否则存在被认定为无效的风险。(3)明确竞业限制经济补偿的支付时间与标准。补偿通常自劳动者离职之日起按月支付。经济补偿的数额由双方当事人约定，可参照司法解释“按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，且不得低于劳动合同履行地的最低工资标准:若竞业限制经

30、济补偿在劳动者在职期间发放的，注意要在工资清单或发放时单独列明。(4)明确付款条件以及违反竞业限制的赔偿责任。充分利用保密协议条款，实现员工泄密风险的预防，既保护了公司的利益，又减少了公司成本。法条链接：劳动合同法第23条至第25条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第6条第二节在职管理一、员工手册与规章制度风险12：不制定规章制度或员工手册阐释说明:用人单位内部的规章制度或员工手册对于维持企业的正常运行具有重大意义，主要体现在：(I)根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第一条的规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制

31、度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说合法有效的规章制度可视为用人单位的“内部法”，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。从劳动合同法的角度讲，用人单位的规章制度、员工手册，是用人单位合法解除劳动合同的重要依据。(2)不制定规章制度或员工手册的弊端如下：无法有效规范劳动者与管理者的行为，会降低经营效率；容易引发劳资纠纷，提高劳动用工风险与用工成本；处理劳资纠纷时，将用人单位置于被动地位；无法依据规章制度解除中长期或无固定期限劳动合同，限制用人单位用工自主权。另外，通过法定制定程序制定的员工手册，也可以根据需要弥补规章制度制定上

32、的一些疏漏。防范措施：为了防止以上风险，可以采取以下措施：(1)用人单位应重视规章制度、员工手册的意义，依据劳动法劳动合同法等相关规定，制定合法有效的规章制度、员工手111JttrO(2)用人单位缺乏相关经验的，建议委托专业机构或律师，结合用人单位的工作性质、工作环境等具体情况，制定出更利于用人单位管理和发展需要的规章制度、员工手册。法条链接：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第19条，劳动合同法第39条风险13：规章制度或员工手册的制定程序违法或内容违法阐释说明：(1)规章制度或员工手册的制定程序违法是指其制定未经民主或公示程序；内容违法是指内容设计违反法律强制性规

33、定。常见规章制度或员工手册中的不合法条款：年终考核实行末位淘汰制度；迟到罚款制度；加班是一种奉献，公司安排加班，劳动者应无条件服从；工资中包含社保费用，社保自行交纳，劳动者本人承担未交纳保险的后果，工伤概不负责；在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职3年内，不能生孩子；合同期未满辞职，须交违约金；年假应在本年度休完，过期未休完视为本人放弃；等等。(2)规章制度或员工手册的制定未经民主、公示程序或内容设计不合法的法律后果有以下三种。该规章制度不能作为审理劳动争议案件的依据。未经公示程序的员工手册、规章制度一定无效，但未经民主程序并非必然无效。就重庆地区而言，法院认为规章制度未经民主程序制定，不符合法

34、律规定的程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。用人单位可能承担行政责任和赔偿责任。劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。防范措施：(1)建议用人单位对企业用工管理制度进行规范管理，按照劳动合同法第四条的规定严格履行民主与公示程序。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，

35、提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。需注意：员工手册仅经过工会审核，未经全体职工或职工代表讨论并提出意见的，不应视为履行了民主程序。用人单位未经民主程序而单方面变更规章制度的无效。用人单位在制定规章制度过程中须注意留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据，包括会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。（2）向劳动者公示或告知规章制度、员工手册。用人单位可以采取公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴、留存员工手册发放签收的记录、规章制度培训签到记录等方式进行公示或告知。注意保留劳动者确认其知悉规章制度、员工手册内容的证据。（3）制定公平合理的规章

36、制度，保障规章制度、员工手册在内容上不违法。（4）用人单位缺乏相关经验的，建议委托专业机构或律师，结合用人单位的工作性质、工作环境等具体情况，制定更利于用人单位管理和发展需要的规章制度、员工手册。法条链接：劳动合同法第4条、第39条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第19条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条经典案例：（2015）渝一中法民终字第02563号重庆某某软件有限公司与张某某劳动争议上诉案案情简介：某某软件公司承认据以解除双方劳动关系所依据的规章制度系公司人力资源部拟定、征求意见，然后由劳动者签字领取的。上述规章制度，涉及

37、劳动者考勤、薪酬、奖惩等方面，关系劳动者的切身利益。某某软件公司自称系公司人力资源部制定，无证据证明经过了民主程序。张某某既然是在某某软件公司成立之初即被派至某某软件公司工作，作为劳动者和中层管理人员，张某某有权参加某某软件公司规章制度的筹备、制定等工作，有权提出建议。但张某某对规章制度只有接受权、知情权，无参与权和异议权。某某软件公司规章制度的制定程序显然不符合法律规定程序，不能作为处分违纪劳动者的依据和一审法院审理本案纠纷的依据。据此认定张某某严重违反劳动纪律、规章制度，解除双方劳动关系，属于违法解除，应支付原告张某某违法解除劳动关系的赔偿金136182.06元。风险14：用人单位不当处理

38、违规违纪劳动者阐释说明：（1）用人单位处理违规违纪劳动者方法不当，导致用人单位在劳动争议案件中举证困难。未明确约定劳动者违规违纪的认定标准或证明劳动者违规违纪事实的材料未交劳动者本人签字确认，导致用人单位在劳动争议案件中举证困难。法律规定在用人单位作出违规违纪处理而导致的劳动争议中由用人单位承担举证责任，要求用人单位对违规违纪行为存在以及违规违纪处分的合法性予以证明。实践中，很多用人单位都没有明确违纪的认定标准，也没有制作违规违纪事实确认单并让劳动者签字确认，可能面临举证不能而败诉的后果。（2）用人单位未依照员工手册的相关规定处罚劳动者，将被认定为违法。应明确员工手册对劳动者和用人单位的作用是

39、双向的。用人单位也应遵守员工手册，依据其相关规定管理劳动者。若用人单位没有依据员工手册相关制度对劳动者进行处罚，直接解除劳动合同的，会被认定为违法解除。（3）单位依据与其关联的其他用人单位的规章制度解聘劳动者的会被认定为违法解除。若用人单位无法证明所依据的制度能适用于劳动关系双方的，则解聘劳动者的行为可能构成违法解除。某个单位的规章制度只对本单位的劳动者有效。第三方公司的规章制度对该用人单位的劳动者不具有约束力，不能直接适用。防范措施：（1）综合考虑用人单位管理过程、各个部门职能授权等各环节可能存在的法律风险，制定合法且完善的规章制度、员工手册。尽量将劳动者考核指标量化，确保可操作性。（2）在

40、进行违规违纪处分时要考虑到可能引发的后果。依据劳动合同法的规定，在处分、解雇违规违纪劳动者时应听取工会或者职工代表的协商意见，并及时将对违规违纪劳动者的处分决定书面通知工会或职工代表。（3）遵守规章制度、员工手册规定的处罚程序，依法公示对违规违纪劳动者的处分。法条链接：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第13条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条相关案例：重庆某某矿业有限责任公司诉杨某劳动合同纠纷案（重庆市高院公布第二批劳动争议经典案例）案情简介：重庆某某矿业有限责任公司以杨某从2014年3月7日至2014年3月13日连续旷工5天，严

41、重违反劳动纪律为由，依据劳动者劳动纪律暂行规定第三章的规定解除了与杨某之间的劳动合同关系。在本案中，重庆某某矿业有限责任公司并未举示充分证据证明劳动者劳动纪律暂行规定系其通过民主程序制定的，亦未举示充分证据证明已将该规定向杨某公示或告知。重庆某某矿业有限责任公司解除劳动合同缺乏事实依据，人民法院遂认定该公司解除劳动合同违法。二、工作时间与休息休假风险15：未经审批，擅自适用特别工时制度阐释说明：用人单位因工作性质和生产特点确实需要实行综合计算工时制及不定时工作制的，报劳动行政部门审批后方可实施。实务中，用人单位为少支付加班费，擅自在劳动合同或规章制度中规定对某一岗位或工种采用特殊工时制的，发生

42、劳动争议后仍需依法支付加班费。未经审批，用人单位自行适用特别工时制度的，可能导致如下后果：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，对劳动者造成损害的，应承担损害赔偿责任；劳动者据此提出解除劳动合同的，有权要求用人单位支付经济补偿金。防范措施：（1）适用不定时工作制度的行业、工种在关于用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第四条有明确规定。对于适用综合工作时间的制度适用的行业、工种在关于用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第五条有明确规定。（2）用人单位经过审批后适用特殊工时制，需与劳动者在劳动合同中明确约定采用“综合计

43、算工时”或“不定时工时制”中的哪一种。法条链接：劳动法第39条，关于用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第4条、第5条风险16：加班操作不规范阐释说明：加班操作不规范的具体情形如下：（1）用人单位任意安排加班或变相加班。用人单位确因生产经营需要，必须延长工作时间时,，应与工会和劳动者协商。协商一致后，用人单位可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间。对用人单位违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。对怀孕7个月以上或哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位延长劳动时间或者安排夜班劳动的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职

44、工每人1OOO元以上5（）00元以下的标准计算，处以罚款。（2）用人单位未与劳动者约定或违法约定加班工资计算基数，导致双方对应付加班工资的数额产生争议。依据重庆市人社局发布的通知，用人单位职工加班加点工资计算基数，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定，其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的，按照实际月平均工资确定；用人单位与劳动者未约定工资支付标准，也未实际发放工资的，按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。（3）用人单位不支付加班工资。安排劳动者加班而拒不支付

45、加班工资报酬的，用人单位可能面临劳动者可单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资报酬、经济补偿金及赔偿金的风险。山（4）用人单位以调休代替法定节假日加班费。有下列情形之一的，用人单位应当按照标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。休息日安排劳动者工作，可以按照同等时间安排补休；但是法定节假日安排劳动者工作，不能安排补休，应支付三倍工资。（5）劳动合同中约定每月固定地向劳动者支付加班工资

46、的，该约定的效力存在较大的争议。劳动合同中笼统约定工资中包含加班费，未明确加班费的数额，且扣除加班费后低于最低工资标准的，该约定可能被认定为无效，用人单位可能需要另行支付加班费。防范措施：（1）程序限制。用人单位安排劳动者延长工作时间的，应与劳动者（有条件的情况下同工会）协商一致后，方可延长工作时间。建议用人单位完善考勤记录：全面记载劳动者上下班时间、午休时间、迟到早退时间、休假时间、旷工时间等。有未出勤情况的注明原因，并让劳动者签字确认。建立、完善加班审批制度，对加班的审批权限、申请流程和汇报制度作出明确规定。劳动者未向有审批权限的人员申请并获得批准的，不视为加班。要求考勤负责人、主管人员、

47、劳动者本人在考勤记录上亲自签字，劳动者不愿签字时应由其所在部门负责人签字并注明原因。重视对考勤记录、加班审批单、请假条等相关考勤文件和资料的存档管理，存档至少保留两年以上。（2）时数限制。用人单位延长劳动者工作时间的，一般每日不得超过一个小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三个小时.，但是每月不得超过三十六个小时。在劳动法第四十二条规定的特殊条件下，职工加班可以突破劳动法第四十一条和第四十三条的限制。（3）及时、足额支付加班工资。建议用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定加班工资的计算基数。注意该计算基数的约定不得低于当期本地区职工最低工资标准。注意留存劳动者已经领取的加班工资的证明，如要求员工对工资表签字确认。工资表应注明工资计发时段、发放时间、劳动者姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录，并留存至少两年。法条链接：劳动法第38条、第41条至第44条，劳动合同法第31条，劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第71条风险17：安排带薪年休假不合规阐释说明：(1)用人单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休