建设工程担保制度解析.docx

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1、建设工程担保制度解析摘要由于市场调节的弊端和政府对市场监管的不力，我国建筑工程行业在快速发展的同时，随之产生了一系列的问题，如建筑工程质量不过关、拖欠工程款等。建筑工程担保作为建筑市场的减震器，对于推动建筑工程行业的发展具有重大的意义。建筑工程担保本质上属于债的特殊担保，担保人、被担保人和权利人之间存在复杂的权利义务关系。对于保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式在建筑工程担保领域也存在着各自的利弊，而目前不管是从应用范围还是从应用效果来说保证都是最好的选择。分析我国建筑工程担保制度的现状可以发现，该制度存在多方面的问题。针对这些问题，建议从担保主体、法律法规的完善和发展配套的建筑工程保险等

2、方面解决问题，使建筑工程担保制度健康发展。关键词：建筑工程担保制度;担保方式;担保公司ABSTRACTDuetotheshortcomingsofmarketregulationandthegovernmentspoorsupervisionofthemarket,Chinasconstructionindustryintherapiddevelopmentofthesametime,followedbyaseriesofproblems,suchasthequalityofconstructionprojects,suchasarrears.Constructionworksasashock

3、absorberfortheconstructionmarketisofgreatsignificancetothedevelopmentoftheconstructionindustry.Thereisacomplexrightandobligationrelationshipbetweentheguarantor,theguarantorandtherightholder,whichisessentiallyaspecialguaranteeofthebond.Therearealsoadvantagesanddisadvantagesfortheguarantee,mortgage,pl

4、edge,indwellinganddepositoffivekindsofguaranteemethodsinthefieldofconstructionengineeringguarantee,andnowitisthebestchoicewhetheritisfromtheapplicationscopeorfromtheapplicationeffect.AnalysisofthestatusquoofChinasconstructionprojectguaranteesystemcanbefound,thesystemtherearemanyproblems.Inviewofthes

5、eproblems,itissuggestedtosolvetheproblemfromtheaspectsoftheguaranteesubject,theimprovementoflawsandregulationsandthedevelopmentofsupportingconstructioninsurance,sothattheconstructionprojectguaranteesystemcandevelophealthily.KeyWords：Constructionprojectguaranteesystem;guaranteemethod;guaranteecompany

6、目录引言11建设工程担保制度的法律原理3Ll建筑工程担保制度的内涵31.1.1 建筑工程担保制度的含义与功能31.1.2 建筑工程担保制度的法律属性41.1.3 建筑工程担保制度的法律依据41.2 建筑工程担保法律关系构成41.2.1 建筑工程担保法律关系的主体41.2.2 建筑工程担保法律关系的客体51.2.3 建筑工程担保法律关系的内容51.3 建筑工程保证合同51.1 .1.建筑工程保证合同的法律特征51.2 建筑工程保证合同的法律效力62建筑工程法定担保方式及分析72.1 保证72.2 抵押72.3 质押72.4 留置72.5 定金82.6 五种法定担保方式法律适用性分析83建筑工程担

7、保制度存在的法律问题93.1 缺少合格的工程保证人93.2 工程留置权有待对相关法律明确立法933建筑工程约定担保与法定担保的具体规定有待完善法律93.4 业主支付担保的推进缺少配套法律法规104完善我国建筑工程担保制度的法律对策114.1 积极培育建筑工程担保主体114.1.1 制定工程担保公司的准入规则114.1.2 加强担保公司及担保人的信息114.2 完善建筑工程担保法律体系114.2.1 修改担保法，以适应市场经济的需要11422在建筑法增加有关工程担保条款，完善工程担保制度124.2.3 在招标投标法中完善工程担保制度125毕业设计（论文）装订注意事项146结论15参考文献16致谢

8、17建筑工程担保制度的法律问题研究引言改革开放之后，我国的建筑行业不管是在规模还是质量方面都迅速成长。在此过程中，暴露出许多问题，造成这些问题的原因有很多：法律法规不完善、政府部门监督不力、建筑企业技术能力不足等这都给行业前景造成了不利影响，阻碍了社会经济的发展。从现行的法律法规来看，担保法、建筑法和招标投标法等对这一制度都有所涉及，但是远没有形成完整的体系，缺乏可操作性。建筑工程担保制度的完善任重道远。国外建筑工程担保制度己经形成了完备的体系和配套措施，对建筑行业的发展起到了极大的促进作用。1791年，美国马里兰州议会通过关于施工留置权的法律，是现代工程担保的开端。1894年，赫德法案在美国

9、国会通过后予以颁布，该法案强制所有政府投资的公共工程必须实行保证担保。1935年的赫德法案则规定由承包商支付保证担保的价款。随后，建筑工程担保制度发展更为迅速，逐步构筑起完备的制度体系。研究建筑工程担保制度的专家对建筑工程担保的各个环节进行了深入研究。有的专家研究建筑工程担保制度的法律原理，对建筑工程担保制度的法律属性、法律依据和建筑工程法律关系的主体、客体及内容等问题进行了分析。有的专家研究建筑工程担保方式，分析保证、抵押、质押、留置、抵押在建筑工程担保领域的应用及其优缺点。有的专家主要研究建筑工程担保制度在实践过程中产生的各种问题并试图提出相应的解决办法。这都为建筑工程担保制度的发展提供了

10、理论依据，使其尽快得到完善。上世纪八十年代初我国才引入建筑工程担保制度的研究。学者的研究主要基于国外的建筑工程担保制度理论，结合我国的具体情况，对建筑工程担保制度的相关法律法规进行分析，从中找出问题所在。通过深入的调查研究，为我国建筑工程担保制度的发展提供依据。这一制度在国内的发展现状相对于国外还很滞后，研究工作需要继续进行。本文的研究方法有（1）文献查阅法。在论文的创作过程中，笔者查阅了大量文献资料。不仅向图书馆借阅相关书籍，还通过互联网搜索相关资料，追踪国内外最新研究课题和研究成果，对建筑工程担保制度的相关问题深入了解研究。（2）比较分析法。在查阅国内外大量文献资料的基础上，对国内外建筑工

11、程担保制度的起源、特征、基本模式和现状等多个方面进行比较分析，寻找中外建筑工程担保制度的差距，找到我国建筑工程担保制度的不足之处。（3）规范分析方法。本文试图通过研究我国建筑工程担保制度的法律规范找出问题所在，并对此提出自己的建议。（4）社会实践法。对国内的建筑工程担保制度的相关问题进行调查研究，得到大量一手资料，掌握这一制度的发展现状。（5）案例分析法。深入分析国内外典型相关案例，研究案例背后的实质。本文运用多种研究方法，对建筑工程担保制度多个方面的问题进行了研究，发现该制度存在的法律问题，通过对问题的深入分析，针对问题提出具有可行性的对策。目的就在于通过一系列的研究分析，为推动建筑工程担保

12、制度的发展完善提供一定的理论依据。深入研究建筑工程担保制度的相关法律问题对于完善我国建筑工程方面的的法律法规以及建筑行业的健康发展具有重要意义。第一，目前我国建筑工程方面的法律法规不够完善，给司法实践带来一定的困境。而研究建筑工程担保制度的相关法律问题，可以对这一领域的相关问题产生深刻的认识，推动建立健全合乎现状的建筑工程担保制度，为完善相关法律法规提供合理的立法建议。有了完备的法律体系也就为建筑工程担保制度的推进和发展提供了相应的法律依据。第二，质量问题一直困扰我国建筑工程行业发展，其原因主要在意建筑工程市场缺乏健全的信用担保机制，研究建筑工程担保制度的法律问题有助于诚信机制的建立健全，增强

13、相关人员的信用意识，建立公正有序的市场规范。第三，将担保制度引入建筑工程领域对遏制工程欠款问题、提高工程质量以及净化建筑工程市场具有重要作用，有助于建立公平公正、科学合理的市场竞争机制。第四，有利于政府转变职能，更好的引导建筑市场健康稳定发展。政府可以通过建筑工程担保制度对建筑工程市场进行调控，监督市场主体的行为，完善市场管理体系。1建筑工程担保制度的法律原理1.1 建筑工程担保制度的内涵1.1.1 建筑工程担保制度含义与功能担保物权的概念是指对债务人或者利益第三人的财物或权利的一种有限制的物权，是为了实现债权目标。在进行交易活动时，提交担保来防御风险的情况很普遍，建筑工程担保更是惯例。建筑工

14、程担保，是指依据法律规定，担保人按照建筑工程合同一方（即被担保人）的要求，向另一方（即权利人）作出书面保证，保证如果被担保人没有履行合同义务或者违反合同规定造成另一方损失时，由担保人代为履行合同义务或者赔偿损失的一种担保形式。建筑工程担保运用技术手段，保证合同双方按照合同履行义务，防范风险，维护建筑工程各方的权益。这一制度在控制风险维护各方利益的基础上，有效规范市场行为，进而可以维护市场秩序。建筑工程担保有利于解决我国普遍存在的豆腐渣工程和拖欠工程款等问题，有利于我国建筑业的长足稳定发展。其具体功能主要有以下几个方面：第一，保证合同双方履行合同义务。建筑工程担保最基本的功能就是保障合同的履行。

15、被担保人委托担保人并向担保人支付一定费用来防范合同履行过程中可能出现的风险。担保人要想获得最大收益，必须使自己的风险降到最低，这就要求担保人严格监督合同双方合理履行合同义务。如果被担保人不按合同约定履行，担保人的收益也会相应的减少。第二，保证建筑工程质量。我国建筑工程质量问题十分普遍，各种豆腐渣工程层出不穷。造成这种现象的原因众多，主要是建筑工程承包商不按合同约定，在建设过程中偷工减料，谋取不正当利益。权利人作为出资方，很难对其进行有效的监督。在建筑工程实施前，担保人可以排除专业素质较低甚至缺乏施工资质的承包商。担保人在建筑工程实施过程中可以起到监督履行，审查方案和保证工程质量的作用。第三，防

16、御市场风险，保证建筑业市场平稳发展。相比于其他行业，建筑工程市场的信用保障体系没有建立，缺乏合同意识，从业者专业素质低，行业行为难以得到有效规范。因此，建筑工程市场的风险也高于其他行业，更易遭受冲击，各方利益难以得到有效保障。建筑工程担保作为建筑市场信用保障体系的组成部分对于减轻市场波动造成的冲击，规范行业行为，保障建筑市场的平稳健康发展有重要的意义。第四，增强建筑企业竞争力，保障社会经济发展。我国建筑工程质量低下普遍存在，其中一部分原因就在于缺乏完善的建筑工程担保体系，建筑企业见利忘义，偷工减料。建筑工程担保可以通过担保人进行严格的监督，淘汰个别信用资质差的建筑企业，使真正专业资质强的企业得

17、以发展，营造出健康向上的市场环境。由此，建筑企业竞争力得到大幅度提高，进而促进社会经济的的积极发展。第五，转变政府职能。在过去，政府从工程成本、工程方案，工程进度到工程质量，事无巨细，全程监督，不仅浪费政府资源，有时由于政府的不适当干预还会带来一系列负面影响。建筑工程担保制度的完善，可以简化政府监督工作，充分发挥市场调节作用，抑制政府腐败。1.1.2 建筑工程担保制度的法律属性建筑工程担保本质上可归于债的担保。债的担保还有广义和狭义的区分。广义的债的担保又分为一般担保和特殊担保。为了保障债权人的债权得以实现，债务人切实履行债务，债权人在法律上享有代位权和撤销权，这是债权担保的一般措施。债权人代

18、位权的含义是指如果债务人不积极履行对利益第三人的权利时，而且还危害债权的实现时，债权人就会可以以自己名义直接向利益第三人行使权利。对于债权人撤销权的含义是指对于债务人实施的危害债权的行为时，债权依照法律程序，向人民法院申请撤销的权利。债的特殊担保其实就是狭义的债的担保，就是指保隙债务的履行，在债务人或者第三人的财产或权利上设立担保。在本文里的建筑工程担保就是属于债的特殊担保。1.1.3 建筑工程担保制度的法律依据我国担保法第1条就明确了制定本法的目的是保障债权，促进资金商品的流通，发展市场经济。建筑业是社会主义市场经济的重要构成部分，引入建筑工程担保制度也符合担保法的目的。建筑工程担保制度最主

19、要的法律依据就是担保法。随后颁布的担保法司法解释也为建筑工程担保提供了法律依据。我国招标投标法及其相应的配套规定也对此做了一定的规定。国务院也下发过关于工程建设合同担保的若干规定，对工程担保的重要事项进行了具体规定。我国建筑工程担保制度起步晚，相关的法律法规不够完善，不利于这一制度的发展。因此，国家立法部门应当重视起来，尽快制定相关法律法规，为建筑工程担保制度的发展提供更为完善的法律根据。1.2 建筑工程担保法律关系构成1.2.1 建筑工程担保法律关系的主体建筑担保法律关系的主体主要是担保人、被担保人、权利人三方。担保人通常是银行、担保公司、保险公司或其他金融公司、商业团体等第三方，被担保人通

20、常是建筑工程承包商，权利人即业主。建筑工程承包关系就是指权利人和担保人之间的关系，两者之间是保证担保关系，但是对于被担保人与担保人之间的关系则是委托保证关系。权利人与被担保人之间的建筑工程承包合同是主合同，二者是主合同关系。权利人与担保人之间的建筑工程担保合同是从合同，二者是从合同关系。1.2.2 建筑工程担保法律关系的的客体对于法律关系主体的权利和义务所指向的一定的对象，这就是法律关系中所指的客体，客体在法律形式中是指利益。13建筑工程担保法律关系所指向的对象是建筑工程。为什么被称为房屋建筑工程是因为建筑工程和建设工程是包含与被包含的关系。建筑工程包括运用各项技术手段，建造、修改或扩大房屋建

21、筑物及其附属构筑物，同时包括安装配套的管道设备等。而隧道、水利工程、铁路等与房屋建筑无关的都不属于建筑工程。1.2.3 建筑工程担保法律关系的内容法律关系的内容包括法律权利和法律义务，是指法律关系的参加者所享有的权利和承担的义务。建筑工程法律关系的内容也就是担保人、被担保人以及权利人三方在合同实践过程中所享有的权利和承担的义务。具体包括：业主（权利人）的主要权利和义务：（1）通过担保人将承包商违约的风险转移。（2）利用担保人监督资金的使用，保证承包商履行全部合同规范。主要义务：支付工程款，必要时提供付款担保。承包商的主要权利及义务：（1）降低工程款追偿成本（2）借助业主资金，保证工程保质完成。

22、主要义务：及时将工程进度向担保人汇报，对于业主要求尽量予以满足。担保人的主要权利及义务：（1）对主债务人的抗辩权（2）一般保证人的先诉抗辩权（3）求偿权（4）代位权（5）免责请求权主要义务：对于建筑工程的施工进度以及工程的质量予以严格监督，保证建筑工程按照合同要求完工。1.3建筑工程保证合同1.3.1 建筑工程保证合同的法律特性（1）建筑工程保证合同必须采用书面方式，为要式合同。（2）建筑工程保证合同只需要担保任何权利人协商一致，不需要实际交付，为诺成合同。（3）建筑工程保证合同中权利人对担保人不负对等义务，为单务无偿合同（4）如果主合同无效了，那么保证合同也将会随之无效。1.3.2.建筑工程

23、保证合同的法律效力（1）主合同效力有瑕疵或者无效时，建筑工程保证合同的效力也会受损或无效,法律另有规定的除外。但是，当如果主合同当事人之间恶意串通，或者主合同当事人进行欺诈胁迫，使得保证人非真实意思下进行担保，那保证人对此可以不承担保证责任。（2）保证合同的双方当事人即保证人和权利人之间意思表示存在瑕疵时，如受到权利人以外的其他单位或个人的强迫，保证行为有效。在承担承担责任的情况下，保证人就有权向负有赔偿责任的第三人进行追加偿。2建筑工程法定担保方式及分析2.1保证保证的概念是指债务人除外的第三人在债务人没有按照约定履行债务时，代为履行债务的一种担保方式。保证是由第三人提供的担保方式，具有从属

24、性、相对独立性、补充性和明确的目的性。保证的设定条件包括：保证人符合法定条件；保证人和债权人的意思表示一致且真实；主合同合法有效；应当以书面形式订立保证合同。如果到达履行期限时但是债务人还没履行债务，则债权人可以要求保证人承担自己应该履行的债务或责任。保证人在承担保证责任之后，可以就此向债务人进行追偿。2.2抵押抵押的概念是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移债，但是作为债务履行的担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,就应该对财产的价值优先受到赔偿。抵押权设定之后，抵押人仍对抵押财产享有所有权，可以占有使用收益。实现抵押权需要满足以下几个要件：抵押有效存在；发

25、生可以实现抵押的约定或者法定情形。建筑工程担保中抵押财产主要是建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物和法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。债务人不履行债务时，通过与抵押人协议折价抵押物或者请求人民法院拍卖、变卖抵押财产来实现。2.3质押质押是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利交给债权人占有或控制，以此作为履行债务的担保，但是当债务人不履行债务时，债权人就可以用该动产或财产权利的价值优先受到赔偿。质押可分为权利质押和动产质押。权利质押的标的物是可以进行转让的权利，动产质押的标的物是可转移且效用不因转移而减损的物。质押具有几个特征：具有从属性，

26、从属于主债权；物上代位性；标的指动产和可转让的权利；以占有标的物未成立要件。2.4留置留置的概念是指合法占有债务人动产的债权人，在债务人不履行债务时，可以留置该动产并且用该动产的价值优先受到赔偿。其特征是：属于法定担保物权；标的物限于动产；不具有追及力。成立要件是：对于债务人的动产，债权人在留置前己经合法占有；与债权的发生出自同一法律关系；债务人未清偿履行期限届满的债务；符合法律规定和当事人约定。2.5定金定金，是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。定金属于约定担保方式,可以约定定金数额；属于金钱担保；实践性合同，

27、从定金的实际交付之日起生效。支付定金方如果不履行或不适当约定债务，则定金不予返还；接受定金方不履行或不适当履行约定债务，向对方返还双倍定金。2. 6五种法定担保方式法律适用性分析建筑工程担保通常是承包商向业主做出的，建筑工程资金需求巨大，承包商很难提供得出如此高额的财产，而作为担保人的银行、担保公司或者保险公司等也不会以自己打财产作为抵押。在这种情况下，采用抵押方式作为建筑工程担保明显不可取。质押需要转移占有，如果采用动产质押，首先很难有价值如此之高的动产，再者建筑公司所拥有的大多是建筑设备等经营活动必须的动产，无法质押。如果选择权利质押，建筑企业所拥有的股票、债权和票据等主要用于向银行等金融

28、机构贷款，很少用于建筑工程担保。留置权受成立要件的制约，适用范围过于狭窄。物权法和担保法都对留置权作出相关规定，但也是仅适用于动产，在建筑工程担保中很难适用。定金在建筑工程中的担保作用很难有效发挥。首先，依据法律规定，定金数额不得超过主合同标的的百分之二十，数额少造成违约成本低，也就不能够对合同双方起到震慑作用，其次，如果定金数额超过这合同标的额的百分之二十，法律对此不予支持，而且建筑工程所需资金巨大，承包商无力承担。由于建筑工程周期长、投资大、风险高的特殊性，保证担保更为合适。保证人为第三人，可以更为公正客观严格的对各方进行监督，保障合同的履行，提高担保效率。保证担保由于其在建筑工程担保领域

29、的的优越性，其应用范围很极广而且建筑工程从招标投标、合同履行到劳务分包和建筑工程质量等各主要环节均可以使用。保证人大多为银行和担保机构等清偿能力强的机构，各方更为信任。3建筑工程担保制度存在的法律问题3.1缺少合格的工程保证人目前我国建筑工程担保的保证人主要有两类：银行和担保公司。银行虽然有极强的代偿能力，但是银行不具备建筑工程的专业性知识，在建筑工程实施过程中，银行没有专业部门对建筑工程的各个环节进行监督，难以保证合同的全面履行。担保公司认真审查被保险人的经营情况后才会接受该业务。在被保险人违约权利人请求其承担保证责任时，担保公司也会审查违约原因、违约情况和实际损失，符合要求的才会赔偿。但是

30、建筑工程耗资大，对代偿能力的要求较高，担保公司在设立时，没有最低资本的要求，许多担保公司没有实际的担保能力。3. 2工程留置权有待相关立法明确我国担保法的规定，留置权仅适用于动产，造成了留置权的适用范围窄的问题，对权利人利益的保护很不利。合同法第286条规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以将工程折价或申请人民法院对其进行拍卖，以所得价款优先受偿，按工程性质不宜折价拍卖的除外。学术界对该条的解读存在巨大的争议。有很多学者认为这是不动产留置权，有些学者则认为这是法定抵押权，还有一部分学者认为这是优先权。但是这一条显然不符合不动产抵押以登记公式为构成要件。优先权在我国法律中只有海商法和民用航空器

31、法有明确的规定，比照这些法律可知，优先权也需要登记才能成立，该条规定也不符合。由此可知将该条理解为不动产留置权更为贴切。但这仅是理论解读，具体应该有法律对此作出明确规定。缺乏明确的立法，也是工程留置权难以发挥其作用的一大原因。3. 3建设工程约定担保与法定担保的具体规定有待法律完善根据担保产生的依据为标准进行分类可以有法定担保和约定担保两类。法定担保的概念是指担保的成立和效力都是基于法律的规定而直接发生的担保方式。从担保法的内容可知主要有两种法定担保：土地使用权或者该土地上房屋的抵押权；留置权。约定担保，是指担保的内容由当事人之间协商约定的一种担保，主要包括抵押权（除土地使用权或该土地上房屋的

32、抵押权之外）、质押、保证和定金四种方式。最高法院出台的关于担保法的司法解释中规定，只要在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法的方式设定担保的都是有效的。建筑法作为建筑工程领域的专门法，只对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、安全生产管理以及质量管理进行了专章规定，对于建筑工程担保制度没有明确进行规定,对于必须进行法定担保的工程项目或者约定担保的相关要求更是没有提及。招标投标法第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”从这一规定也可以看出，提交保证金并非强制性的。对于法定担保和约定担保，法律对此大多只进行了原则性规定，缺乏实际操作性，有待完善。3. 4

33、当前的法律法规业难以解决业主拖欠工程款问题近年来，拖欠农民工工资的现象层出不穷，其中一个重要原因就是业主拖欠工程款。在建筑工程领域，业主和承包商的地位不平等，业主处于优势地位，在签订相关合同时很少会对其支付工程款作出约束规定。再者，承包商对于业主支付工程款的担保认识不足，缺乏重视。在关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）中规定，业主应该向承包商提出支付担保。但是这一规定的法律位阶较低，难以保障全面推行。业主拖欠工程款的原因多种多样，其方式也是层出不穷，而法律法规的制定需要一个过程，这就使得法律法规具有滞后性，不能完全解决当前社会中的业主欠款问题。4完善我国建设工程担保制度

34、的法律对策4.1积极培育建设工程担保主体4.1.1 制定工程担保公司的准入规则一般来说，银行都有足够的代偿能力，但是缺乏专业性。对于可以承包建筑工程担保的银行，应该对其建筑工程专业素质进行审查，保证其具有监督工程实施和合同履行的能力。对于担保公司，由于设立时的随意性和设立条件较低，没有最低注册资本的限制，难以保证其代为清偿的能力。为了使担保公司具有承担责任的能力，应该在注册资本方面制定一定的标准，只有达到该标准的担保公司才可以从事建筑工程担保方面的业务。4.1.2 加强担保公司及投保人的信息披露担保公司作为担保人，投保人应当综合评价担保公司经营情况，然后选择最佳的进行投保。这就要求担保公司将自

35、己的财务状况，担保能力等影响被保险人判断的资料予以公开，以便投保人更方便的查询相关情况。同时，担保公司也应该了解投保人的情况，分析相关资料，对风险做出准确的判断，然后决定是否接受该业务。为了行业的健康发展，应该建立信用档案，将在履约过程中多次违约、恶意违约的投保人列入其中予以公开。社会各界特别是政府部门也要对提供虚假信息的担保公司和投保人进行惩罚。4. 2完善建设工程担保法律体系，制定相关法律解释。4. 2.1修改担保法，以适应市场经济的需要目前我国关于建筑工程担保制度的法律法规还不够完善，缺乏一个完整的法律体系，而当前我国建筑工程市场的信用问题已经十分严重，急需相应的法律规范对其进行规制。但

36、是法律修改首先需要列入立法计划，然后需要花费很长时间才能修改完成，在此之前，我们可以通过法律解释的方式对有关问题进行及时的解决，为相关主体提供法律依据。下面笔者对担保法、建筑法以及招标投标法相关法律解释的制定提出自己的一些思路和建议。担保法未将留置权作出明确具体的规定，因此首要的就是要明确承包人的留置权，扩大其适用范围。其次，对于担保法中约定担保的部分内容作强制性规定，增强其适用性。同时由于大多数建筑工程都涉及公共利益，为了保障广大人民群众的利益，以法律方式对建筑工程担保作出强制规定，制约工程实施过程中偷工减料、粗制滥造的问题，可以充分保证承包人保质保量的完成建筑工程。4. 2.2在建筑法增加

37、有关工程担保条款，完善工程担保制度第，对于必须进行建筑工程担保的项目作出明确的规定，而且要将合同向相关部门备案。未按照规定进行工程担保并进行备案的项目，要对相关当事人进行经济处罚或行政处理。第二，根据建筑工程的性质，实行不同的建筑工程担保办法，在担保数额等方面予以区分。对于规模巨大的建筑工程，可以由几个担保人共同进行担保或者分段担保。第三，对于工程担保的监管部门作出明确规定。目前的建筑市场缺乏有效的规范体系，严重阻碍了该行业的发展。明确监管部门及其相关职责，可以贯彻国家的法律法规，对建筑市场的发展具有积极作用。4. 2.3在招标投标法中完善工程担保制度当前社会信用程度普遍较低，建筑工程领域更是

38、如此。在招投标领域，经常出现恶意取消中标资格、内定中标人等问题。通常是承包方提交履约担保，业主主动实施的很少。为了制止这种情况的恶化，必须将招标投标法中的相关制度予以完善，制定合理的招标投标资格，对于恶意取消中标资格、内定等情况进行处罚，引导招投标向健康方向发展。明确建筑工程担保制度实施的范围。我国的建筑工程担保制度处于发展完善的初期，如果要求在所有的建筑工程项目上都实行担保制度明显是不现实的，此时我们就需要有选择有步骤地在一些重点建筑工程领域进行试点，积累经验，进而在全行业进行推进。第一是政府投资的基础设施工程。这些建筑工程与老百姓的生活息息相关，涉及的利益重大，必须进行担保，确保百姓利益的

39、实现。第二是接受国外投资的建筑工程。这些工程由于涉及国际问题，一旦出现问题很难再短时间内得以解决，跨国追薪需要耗费极大的人力、物力、财力，往往得不偿失，对这一领域实行担保可以有效避免这些问题的发生。对于其他私人投资的建筑工程项目，可以积极引导其实施建筑工程担保，但不做过多的强制性规定。不同的地区可以根据自己的实际情况做出不同的规定，因地制宜。第三是发展工程保险，满足配套需要。工程保险作为一种财产保险，它的承包对象是针对各种工程。通常来说，财产保险主要包括建筑工程保险和安装工程保险两种。作为一个专业领域的保险种类，工程保险受到很多因素的影响，如施工工程的危险程度，一般来讲，工程的危险程度越高就代

40、表着保险公司承担赔偿的可能性就越大，需要缴纳的保费也会随之提高。【划推行工程保险的意义在于行业危险性高。从而进行转化将工程建设风险转化为市场风险，这样还提高工程实施风险和责任意识，可以保障工程质量，规范建筑市场行为秩序，还促进各方面规范行为。工程保险的承保风险责任广泛而集中；涉及较多的利益关系人；工程保险承担的主要是技术风险。建筑工程担保和建筑工程保险在目的、实施主体、实施方式、实施依据、履行方式和费用交纳方面存在较大的差异，二者可以并行，一些方面可以互为补充。建立完善的建筑工程保险与建筑工程担保共同促进建筑市场的发展。5结论随着经济的发展，建筑市场飞快发展。建筑工程的规模和复杂程度相较于以前

41、也加大。建筑市场行为不规范。工程质量低下等问题大量发生。因此，建立完善的建筑工程担保制度日益迫切。通过立法等方式，发展建筑工程担保制度，理清各个主体之间的法律关系，保障建筑工程的全面实施，加强市场监督，进而使社会经济受益。目前我国的建筑工程担保制度还存在众多的漏洞，需要行业内部和政府部门等社会各方共同努力。通过本文的分析可以发现，完善建筑工程担保制度存在各种阻碍，这就要借助社会主义市场的自我调节机制，同时需要立法机构、政府及各相关部门的积极努力。尽快建立符合我国国情的建筑工程担保制度是促进建筑市场乃至社会经济向好发展的迫切需要。随着我国法制大环境的改善以及政府职能的转变，我国建筑工程保障制度一

42、定能更好发挥其降低风险，规范建筑市场的重要作用。为解决当前建筑工程领域缺乏合格工程担保人的问题，建议制定工程担保公司的准入规则，制定一定的标准，保证其有足够的清偿能力。同时要加强担保公司及投保人的信息披露，以便各方进行监督。由于目前建设工程担保法律体系不够完善而市场急需调整的现状，建议先制定有关法律的法律解释，对与建筑工程担保制度相关的担保法、建筑法和招标投标法制定配套的法律解释，规范市场行为。还要注意明确建筑工程担保制度实施的范围，对于涉及公共利益的政府投资的建筑工程以及国外投资的建筑工程要求必须进行投保，其他项目是具体情况而定。除此之外，还可以发展工程保险，与建筑工程担保互为补充，共同促进

43、建筑工程市场健康发展。限于笔者的知识面和理论水平，对建筑工程担保制度的分析很难做到全面、系统、深入，只能就自己所掌握的资料进行浅层次的归纳总结，在理论方面还有很多的不足，希望专家和老师理解并指正。本人也会不断提高理论水平，关注建筑工程担保制度的相关动态，留待日后弥补本文的不足。参考文献1 PMadge.CivilEngineeringInsuranceandBondingM.LondoniTelfordPublisher,1987.2 MHills.ConstructionSuretyBondsusedinHongKong,proceedingsoftheSymposiumonConstruc

44、tionProjectManagementinChinaandHongKongM.Beijing:TsinghuaUniversityPress,1990:9-10.3 ASupardi,HAdnan,JYaakob.LegalAnalysisonMalaysianConstructionContract:ConditionalversusUnconditionalPerformanceBondJ.JournalofPolitics&Law,2009,2(3):22-28.4 MHakki.AnAnalysisoftheLegalIssuesConcerningTurkey,sSoutheas

45、ternAnatoliaProject(GAP)J.WorldAffairs,2007,169(4):175-179.5周武.关于工程项目合同担保制度的研究D.上海：同济大学，1997.6邓晓梅，田芋.国际工程保证担保制度特征的研究J清华大学学报哲学社会科学版，2003(2):65-71.7孟宪海.建设工程担保制度相关法律问题的研究J.政法论坛，2001(3):50-54.8张茜.建筑工程担保制度研究D.重庆:西南政法大学，2006.9李广涛.工程保证担保制度法律问题研究D.上海:上海交通大学，2007.10 周晓燕.关于完善我国工程保证担保制度的法律思考M.北京：首都经济贸易大学，2007.

46、11 肖杰.让与担保制度基本法律问题研究D.上海:华东政法大学，2016.12 衣然.抵押权实现的法律问题研究D.济南：山东大学，2014.13 刘志超.浅析保理融资合同中的部分法律问题一一以德国法上的担保性债权让与制度为视角JL金融与经济，2015(12):62-65.14 罗智敏.论确保行政法上义务履行的担保制度J.当代法学，2015,29(2):22-29.15 吴光荣.规范冲突与规范选择：后物权法时代的担保法律制度及其适用JL法律适用，2014(8):34-39.16 赵辉，黄伟杰，王昇平.基于工程担保制度的建筑市场准入制度架构J.土木工程与管理学报,2016,33(1):32-37.17 余秀11.论保护实际施工人权益之规定的局限及其应对一一析建工合同解释第26条D.武汉:华中科技大学，2015.