我国内地与香港特区反垄断执法协同机制的构建——以粤港澳大湾区协同发展为背景.docx
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1、我国内地与香港特区反垄断执法协同机制的构建一一以粤港澳大湾区协同发展为背景目次一、问题的提出二、香港特区反垄断执法的制度基础与实施现状三、我国内地与香港特区反垄断执法协同的现实困境四、构建两地反垄断执法协同机制的具体进路五、结语摘要在粤港澳大湾区协同发展的背景下,我国内地与香港特别行政区反垄断执法的合作将进一步加强。香港特别行政区的反垄断执法以2015年12月起实施的竞争条例为法律基础,以竞争事务委员会与竞争事务审裁处为机构保障,通过指控案件、发出集体豁免命令、缔结谅解备忘录、多样化的竞争倡导手段4类形式开展反垄断工作。我国内地与香港特别行政区的反垄断法制体制,因所处市场经济环境和所处法域环境
2、不同而存在一些根深蒂固的差别,这会成为两地反垄断执法协同的现实障碍。未来两地反垄断执法的协同主要有赖于如下实施进路:其一,两地反垄断法制联动式的改进,解决各自存在的反垄断法实施缺憾,为两地协同机制的构建塑造制度基础;其二,两地开展广泛、深入的反垄断执法协调与合作,共同维护粤港澳大湾区统一大市场公平有序的竞争秩序。关键词粤港澳大湾区我国内地香港特区反垄断执法协同机制一、问题的提出自2019年2月中共中央、国务院印发实施粤港澳大湾区发展规划纲要以来,我国内地与港澳地区的经济社会进一步融合,粤港澳大湾区在国家经济发展和对外开放中的支撑引领作用进一步发展。可以预见,未来香港特别行政区(以下简称香港特区
3、)与我国内地之间的经济交往将更为深入、全面,两地间的市场竞争将更为互动、交融,也必然涉及两地更多的反垄断执法交流、合作问题。与美、英、澳等已具备长久反垄断立法及实施经验的地区不同,具有英美法系传统的香港特区直至2012年才制定真正意义上的反垄断法一一竞争条例,并据此成立了反垄断法的实施机构一一竞争事务委员会(以下简称“竞委会”)与竞争事务审裁处(以下简称“审裁处由于竞争条例自2015年12月起才正式实施,因此,香港特区的反垄断执法实践时间极为短暂,至今不过6年多时间,与全球范围内奉行英美法系的代表性国家和地区通常具有更悠久的反垄断执法实施历史存在差别。当下,我国内地学术界对香港特区竞争条例及其
4、执法实践关注度极度不足。这显然滞后于粤港澳大湾区如火如荼的发展实践。从长远看,强化对香港特区反垄断法实践的关注有其自身的独特意义。而更为重要的是,在粤港澳大湾区经济社会深度一体化发展的大背景下,对香港特区反垄断立法、执法的深度研究,也有利于探讨和构建我国内地与香港特区反垄断法律制度的协同机制,继而在未来两地发展过程中,调和可能产生的反垄断执法冲突,并共同促进一体化竞争秩序的构建和完善。在粤港澳大湾区深化发展的大背景下,在不远的将来,香港特区必然会深度参与到与我国内地一体化的经济社会发展进程之中,在此过程中,两地包含反垄断法在内的一整套经济法律制度都将面临深度的交融与协作。有鉴于此,笔者拟为未来
5、两地反垄断执法协同机制的构建提供一些前瞻性的观点,并为未来两地反垄断制度在立法、执法、司法等方面的协同提供发展方案,以期对两地反垄断执法协同机制的构建有所裨益。二、香港特区反垄断执法的制度基础与实施现状(一)竞争条例:香港特区反垄断的法律基础竞争条例是香港特区文本意义上的竞争法,也是其反垄断执法的法律基础。竞争条例的制定从2006年起即展开讨论,于2012年正式出台,2015年12月14日起正式生效。竞争条例主要由12部组成。竞争条例第2部“行为守则”规定了香港特区反垄断法的主要实体内容,它主要由经营者竞争行为的“第一行为守则”和“第二行为守则”组成。“第一行为守则”主要是指禁止“反竞争的协议
6、、经协调做法及决定”的相关内容,实际上这是对垄断协议的规制条款;而“第二行为守则”则是指“在市场中具有相当程度的市场权势的业务实体,不得藉从事目的或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争大行为,而滥用该权势实际上这是对滥用市场支配地位的规制条款。显然,“第一行为守则”与“第二行为守则”的规制内容基本对应中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)第二章、第三章“垄断协议”和“滥用市场支配地位”的相关规定。除了对垄断协议与滥用市场支配地位行为进行规制以外,竞争条例中并不存在系统规定经营者集中制度的内容。竞争条例虽也规定了所谓的“合并守则”,但其适用对象十分狭隘,很难称得上是一个系统性的经营者集中规定。
7、依据竞争条例有关合并守则的规定,如果合并具有或相当可能具有大幅减弱在香港特区的竞争效果,业务实体不得直接或间接进行该项合并。这一定义与经典的经营者集中规定并无本质出入,但是竞争条例又严格限制了合并守则的适用对象,它仅适用于参与集中的业务实体持有所谓“传送者牌照”的情形。这是指香港特区电讯条例第106章所指的传送者牌照。换言之,香港特区竞争法仅对电讯业经营者集中予以审查,而不包含其他行业。竞争条例其实并不存在真正意义上的经营者集中规则,所谓合并守则实际上仅是对电讯业的市场竞争进行公共管制的制度而已。(二)竞争事务委员会和竞争事务审裁处:香港特区反垄断执法的机构保障依据竞争条例,香港特区成立了竞委
8、会和审裁处,两者构成香港特区反垄断执法的机构保障。除了上述两个机构以外,为协调反垄断主管机构与行业管制机构之间的权限冲突,竞争条例明确规定,对涉及电讯及广播业领域的竞争问题,竞委会与香港特区电讯业的管制机构一一“通讯事务管理局”一一共享管辖权。两者享有的管辖权是完全对等的。根据竞争条例的规定,竞委会的具体职能包括调查可能违反竞争守则的行为,及强制执行竞争条例的条文;提高公众对竞争的价值以及竞争条例如何促进竞争的了解;推动在香港特区经营业务的业务实体采纳适当的内部监控及风险管理制度,以确保该等业务实体遵守竞争条例;就在香港特区境内及境外的竞争事宜,向特区政府提供意见;就影响香港特区市场竞争的事宜
9、,进行市场研究;促进对香港特区竞争法律的法律、经济及政策方面的研究,以及促进关于该等方面的技巧发展。但是,与大陆法系国家和地区典型意义上的反垄断执法机构不同,竞委会在如下两个方面具有其自身的特殊性。其一,竞委会在法律性质上并不属于政府部门,而是属于香港特区的所谓“独立法定团体,竞争条例明确规定竞委会“并非特区政府的受雇人或代理人,亦不享有特区政府的任何地位、豁免权或特权”。竞争条例明确要求竞委会必须由56名委员组成,所有委员均由香港特区行政长官委任,委员由涉及工商业、经济、法律、中小企业和公共政策等不同专长或经验的人担任,对任一委员的委任期限不超过3年,同一委员有资格在到期后被连续委任。行政长
10、官须委任其中一名委员担任主席,但属公职人员的委员不得担任主席。为落实工作,竞委会成立了执法委员会、财务及行政委员会和人事委员会,3个委员会定期开会和向竞委会报告工作情况,其中执法委员会作为竞委会的执行机构,是竞委会整体架构的核心部门;除此之外,竞委会下设管理层,由行政总裁、行政总监等组成。竞委会委员及其雇员享有履职时的个人豁免权,即根据条例执行竞委会职能时无须为该人真诚地作出或没有作出的任何事情,承担个人法律责任。其二,竞委会的决策和履职过程也不同于传统政府部门。首先,竞委会的决策过程奉行以民主表决和真实表决为前提的合议制。所谓民主表决,是指竞委会由主席召开会议,会议法定人数必须过半数,会上表
11、决所投票数过半数票支持则为竞委会决定;所谓真实表决,是指会议表决过程遵循所谓“不藉不记名投票方式”的规则,即每名参与表决的委员必须明确表露其如何投票,且投票内容也会真实地记录在会议记录当中。其次,竞委会的履职过程不同于大陆法系国家和地区的一般执法机关,其虽然有权对涉嫌违反竞争法的行为开启调查取证,但是无权直接出具行政处罚,而只能对违背竞争守则的行为向审裁处提起诉讼,后者通过司法程序裁决其是否违法。作为高级纪录法院,审裁处对竞委会指称违反竞争条例相关守则而提出的申请享有司法管辖权,与此同时,审裁处也有权管辖民事主体就竞争条例提起的私人诉讼。因此,竞争条例于香港特区的实施实际上是由竞委会、一般私人
12、主体和审裁处共享,竞委会在竞争法的公共实施中扮演调查者和起诉者的角色,一般私人主体在竞争法的私人实施中扮演起诉者的角色,而审裁处则是统一承担两类诉讼的司法机关。综上所述,竞委会的内部组织、决策过程和运行规则均与大陆法系国家和地区的典型行政执法机关存在差异,其更类似于英美法系国家和地区中常见的所谓“独立规制机构”,即“只对特定范围的事务有管辖权,并制定规则、作出裁决、提起诉讼”。(S)香港特区反垄断执法的主要实施现状自2015年12月竞争条例实施以来,竞委会通过多种多样的实践形式开展反垄断执法活动,并将竞委会的执法实践以发布电子连续出版物竞争快讯的形式向社会公布。根据竞争快讯及竞委会披露的其他执
13、法信息,香港特区反垄断执法的实践形式主要包含如下4类。1 .指控垄断案件。自竞争条例实施以来,竞委会共针对6起案件入禀审裁处,这6起案件均为违反“第一行为守则”的垄断协议案件,至今尚未出现控告违反“第二行为守则”的滥用市场支配地位案件。2 .发出集体豁免命令。竞争条例赋予竞委会对一些能“提升整体经济效率”的协议发出集体豁免命令的权力,豁免命令既可以由竞委会自行发出,又可以应某些业务实体或业务实体组织的申请而发出。但自竞争条例实施以来,竞委会仅发布了一个有效的集体豁免命令,即2017年8月就定期班轮之间订立的船舶共用协议发出首个集体豁免命令,但对协议订立方的市场占有率或其他协议内容提出了一定的限
14、制性条件,并针对豁免令条文提供了解释指南,该项豁免令为期5年。香港特区为班轮业提供集体豁免的做法,与欧盟、新加坡、马来西亚等国家或地区对班轮业的一贯竞争政策相符。3 .与其他机构缔结谅解备忘录。在实践中,竞委会所参与缔结的谅解备忘录主要有两类:第一类是与域外的反垄断执法机构签署谅解备忘录,从而强化相互间的合作与交流,并实现涉外反垄断执法的协调目标,例如,2016年12月,竞委会与加拿大竞争局签署了谅解备忘录;第二类是与香港特区的其他主管机构缔结谅解备忘录,如为解决竞争条例规定的在电讯及广播业领域竞委会与通讯事务管理局共享管辖权如何实施的问题,2015年12月,竞委会与通讯事务管理局达成了谅解备
15、忘录,而在2020年4月,竞委会又与证券及期货事务监察委员会签署了谅解备忘录,就证券及期货行业有关的竞争事宜加强合作。4 .实施多样化的竞争倡导手段。这主要包含如下几种形式:(1)出台政策指南。这些指南文件基本包揽了竞争条例所涉及的各类实体或程序制度,它们主要包括“指引”和“政策文件”两类。(2)发行研究报告与政策意见。这包括2016年针对住宅楼宇翻新及维修市场、公屋液化石油气供应市场竞争的相关研究报告或政策意见,2017年香港车用燃油市场研究报告,2018年针对人力资源与雇用相关领域违反竞争条例风险的意见公告,2019年针对特区政府专营的士方案促进竞争的两次意见书。(3)进行多样化的宣传工作
16、。竞委会通过印制宣传册、召开研讨会等多样化的形式进行有关推进竞争的宣传工作。由于在历年的平面宣传、户外宣传中均主要以一只卡通猫的形象倡导举报合谋等反竞争行为,因此在这一过程中形成的所谓“瓜分市场猫”标识已成为香港特区宣传竞争政策的知名形象。除此之外,竞委会还制作了“不能瓜分的爱”“竞争有道”等一系列宣传竞争法的电视短片。三、我国内地与香港特区反垄断执法协同的现实困境我国内地与香港特区山水相连,面临的经济社会发展问题存在一些共通性,两地的反垄断法制也具备交流、协作的基础,从而令其制度协同具备一定的实践可能性。但就整体而言,基于两地所处经济体制环境和所处法域等方面的不同,我国内地与香港特区的反垄断
17、法制体制依然存在一些根深蒂固的差别,而这些差别会成为两地反垄断法制协同的现实障碍。(一)两地反垄断执法协同所处的市场经济环境不同与美国、欧盟等具有长远反垄断执法实践历史的国家和地区相比,我国内地和香港特区的反垄断执法均十分“年轻”,并且两者又显然不是同一种类型。我国内地反垄断法的制定与实施是建立在从计划经济向市场经济转轨过程中的经济体制基础上,其反垄断法制具有典型的转轨经济特征。与之相比,香港特区却早已处于成熟的市场经济体制环境,且其“成熟”又与欧美式的“成熟”截然不同,香港特区的市场经济体制呈现自由放任的特征,这使其反垄断法制伴生出一定的低效性问题。L我国内地:“转轨中”的市场经济环境“经济
18、转轨国家”是一个相较“发展中国家”更为特殊的国家类型,当我们强调发展中国家时,其实更多强调的是此类国家面临经济社会发展不充分的问题,其与发达国家虽具有发展阶段的不同,但均重视在市场经济的前提和假定下制定、实施反垄断法;但经济转轨国家则不同,此类国家通常由于处于特殊的历史发展阶段,因此要面临地位更为特殊的政府。经济转轨国家“具有制度混合型、市场结构的差别性和市场行为的不稳定性。需要转轨的国有企业不会一下子蜕变为一般市场主体,国有企业和政府部门之间的关系很难一下子复归到设计中的市场与政府的一般关系结构状态”。就整体而言,转轨经济的反垄断法制具有如下特殊性:(1)反垄断法的制定同时关注经济性垄断与行
19、政性垄断。这是因为在转轨式经济的背景下,政府职能的转变尚未完全完成,行政主体通过滥用行政权力实施限制竞争行为的可能性较大,所以,与中国同样具备转轨式经济特征的俄罗斯、越南等国反垄断执法亦均关注行政性垄断问题。(2)反垄断法的实施过程需要伴随诸多与其他经济管制机构协调和博弈的问题,同时亦要处理国有企业的反垄断问题。基于长期的计划经济传统,我国对经济进行干预的手段更加多样化,政府习惯于通过税收优惠、财政补贴、产业规划等多样化的形式深入干预经济,从而使政府与市场之间的关系更加微妙,政府也建立了很多行业性的监管机构,这些机构通常还具有较高的社会职能乃至政治权力;与此同时,经济转轨的过程亦决定了反垄断执
20、法要更多地处理国有企业的控制地位问题。这些都是在成熟的市场经济体制背景下的反垄断执法所不需要面对的。在与中国情境相类似的俄罗斯反垄断执法实践中,亦需要面对较多与之有关的问题,如行业管制、地方保护主义、国有企业,等等。2.香港特区:“成熟但放任”的市场经济环境作为自由港、金融中心、航运中心以及曾经的英国殖民地,香港特区其实早就建成了成熟的资本主义市场经济体制。但是,纵览全球,建有发达、成熟的市场经济体制的国家或地区,其反垄断执法实践通常也较为久远、成熟和体系化。换言之,在当代国际经济环境中,竞争法是一整套内置于市场经济体制的“默认”制度设计,它已被视为成熟的市场经济体制中不可或缺的一环,亦即当代
21、主流的市场经济模式应当是在法治规训下开展的竞争,而非自由放任式的竞争。由此观之,香港特区直至2015年12月才开始正式实施竞争条例,其反垄断执法经验不但显著劣后于美、欧、日、韩、澳等诸多建有成熟的市场经济体制的发达国家和地区,而且不如我国内地,这在成熟的市场经济体制的国家或地区中实属罕见。换言之,尽管香港特区一直具备浓郁的竞争文化与竞争精神,但是长久以来,香港特区所默认的是一种脱离竞争法调整和限制的、更接近自由放任状态的所谓“竞争秩序,近年来,香港特区陆续暴露出较多的民生问题,如生活成本与房价高企、贫富差距突破合理限度、经济发展过度依赖于房地产业和金融业,等等。虽然香港之“痛”是政治、经济、民
22、生焦灼引起来的综合问题,而不是单一的问题,但是不可否认的是,香港经济的结构性缺憾对造成香港之“痛”有着直接性影响。“香港所有民生经济命脉和土地的发展,都高度垄断在极大财团当中,大部分市民得不到经济发展的成果。”这种寡头垄断式的经济结构使香港广大的社会公众难以分享经济发展所带来的利益,在位垄断者通过盘剥经济的形式使香港的民生问题愈发矛盾重重。这一状况之所以产生,是因为香港虽然具有成熟的市场经济体制,但是与欧美等典型发达国家或地区相比,20世纪的香港是在极度节制政府干预的自由放任环境下实现的经济振兴,通过法治规训、调节市场竞争秩序的做法,在香港早期经济快速发展时期并未受到重视。即使是在竞争条例全面
23、实施后,在香港市场竞争的结构性、系统性问题上,竞争条例也并没有发挥应有的作用。竞争条例欠缺一个真正意义上普遍适用于经济社会各领域的合并守则,真正意义上的经营者集中规制几乎不存在;而第二行为守则的实施又需要综合考察经营者的结构性地位及其违法行为,调查、取证难度较大,至今未有一例有关滥用市场支配地位行为的指控案件发生;迄今为止竞委会的执法行动几乎全部停留在对第一行为守则的落实上,但即便如此,竞委会在实践中也只倾向于择取最安全和不具争议、对整体竞争秩序的连带影响最小的领域开展执法。换言之,香港特区的反垄断法制十分不全面,它极度偏重于对垄断协议的行为性治理逻辑,而在滥用市场支配地位、经营者集中的结构性
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