法学专业毕业设计-1.5万字我国缓刑制度存在问题及对策探讨.docx

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1、本科生毕业设计（论文）题目:我国缓刑制度存在问题及对策探讨学生姓名：fl系别：经济管理与法律系专业年级：2022级法学专业2022年5月28日摘要我国缓刑制度，作为一种刑罚量刑制度在刑法体系中占据重要地位，在我国经济社会快速发展的过程中也发挥了重要作用，但在我国经济社会飞速发展,人民物质文化生活条件日益提高的情况下，在适用过程中由于缓刑制度在我国立法及司法原因而存在诸多问题，严重阻碍实现我国和谐社会的建设，因此对缓刑制度的完善不仅具有重大现实意义，也有利于促进我国整个刑法的发展。关键词:缓刑制度；现状；存在问题;制度完善ABSTRACTChina,asasystemofsuspensionof

2、punishmentsentencingsystemincriminallawsystemoccupiesanimportantpositionintherapiddevelopmentofourcountryseconomyandsocietyintheprocessalsoplayanimportantrole,butinourcountryeconomicsocietyisdevelopingrapidly,andpeoplesmaterialandculturallifeconditionsrisingcases,inapplyingprocessinChinaduetothesyst

3、emofsuspensionoflegislationandjudicialreasons,manyproblemsexistserioushindrancetorealizeourcountrytheconstructionofaharmonioussociety,sotoperfectthesystemofthesuspensionofnotonlyhavegreatsignificanceinChina,alsobehelpfulforpromotingthedevelopmentofthecriminallaw.Keywords:Systemofsuspension;Status;Pr

4、oblems;Systemconsummation目录前言I第一章缓刑制度概述21.缓刑制度的概念22 .我国刑法缓刑制度的特征33 .实行缓刑制度的意义4第二章国外有关缓刑制度的规定51 .关于缓刑类型52 .关于缓刑的监颦考察62.1 缓刑考验期62.2 监督考察的主体62.3 监督考察的内容73 .关于缓刑的撤销8第三章缓刑制度的历史沿革及我国的现状91.缓刑制度的历史沿革91.I缓刑制度的起源91.2缓刑制度的沿革92.我国缓刑制度的立法现状102缓刑的考验期限1022对缓刑犯的考察和处理102.3 战时对犯罪军人适用的特别缓刑制度112.4 刑法修正案（八）11第四章我国缓刑制度存在

5、的问题121.适用缓刑条件的规定过于原则122 .未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神123 .缓刑适用程序的问题1231缺少透明度133.2 缺少有效的监督133.3 缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权134缓刑执行制度不健全且职责不明确135.考察不力14第五章完善我国缓刑制度的建议151.细化适用缓刑制度的具体条件152 .对罚金刑也应适用缓刑153改进缓刑适用程序154 .设立专门的缓刑监督组织165 .完善缓刑考察机构以及缓刑犯缓刑期间的义务17结论18参考文献19致谢20刖后缓刑是作为对犯罪分子在惩罚的前提下宽大处理的一种刑罚制度,是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。

6、它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果犯罪分子遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果犯罪分子违反一定条件，原判刑罚仍须执行。缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是依靠专门机关与人民群众相结合，同犯罪作斗争的方针在刑罚具体适用中的体现。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神。适用缓刑制度

7、是在维持原判刑罚效力的情况下给犯罪分子以改过机会，是惩办与宽大结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策在刑罚中的具体表现。缓刑制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用，在现代刑法量刑轻刑化，强调人权保护的刑罚理念下，缓刑制度现已为世界大多数国家刑事立法所采纳。在我国，虽然97年刑法对缓刑制度做了全面的规定，但是，缓刑制度在司法实践中仍存在着种种问题，难以达到缓刑的真正目的，确有必要进行改革和完善。本文针对缓刑制度在实践中所出现的问题以缓刑的适用和考察为视角，指出不足并提出完善缓刑制度的几点设想。第一章缓刑制度概述1 .缓刑制度的概念当代各国刑事法对缓

8、刑制度的规定各具特色，不尽统一。综览世界各国刑事法，缓刑有两种制度：一种是把缓刑权掌握在行政部门，称为行政制；一种是掌握在司法部门,称为司法制。司法制的又有两种情况，一种是缓宣告，另一种是缓执行。缓执行制度，也就是现今世界各国缓刑立法中比较普遍的狭义缓刑即刑罚暂缓执行制。我国刑法中的缓执行制度，是附有一定条件的暂缓执行刑罚或不执行原判刑罚的一种制度，即指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑是一种刑罚制度，而不是一种刑罚。缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立

9、的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化。缓刑的含义，大体包括三层意思。其一，适用缓刑的对象必须符合两项条件：一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑即判处重刑的罪犯不能缓刑，二是犯罪分子确有悔改表现并法院认为不羁押亦不致再危害社会。这两项不可或缺。另外，对于反革命分子和累犯，我国刑法规定不论其刑期长短一律不能适用缓刑。这不仅范围更宽泛，而且内容更科学、准确。其二，缓刑的性质属于刑罚暂缓执行，是对原判刑罚附条件不予执行的一种刑罚制度。缓刑不等于免除刑事处分，缓刑在一定时期内仍然保留执行原判刑罚的可能性，缓刑的考验期从判决确定之日即生效之日起计算。在考验期内如果没有再犯新罪，原

10、判刑罚就不再执行。其三，缓刑的目的在于通过给予犯罪分子改过自新的机会，考察其表现，督促其遵纪守法，以促进犯罪分子的教育改造工作，促进社会治安综合治理，维护社会安定，体现惩办与宽大的结合，实现刑罚的社会化。在考验期内，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察，如果没有再犯新罪，考验期满时原判刑罚就不再执行，相反则由审理新罪法院宣告撤销前罪的缓刑。如犯有错误，但尚未构成犯罪的，可以对其进行批评教育或给以行政处罚，但不应当撤销缓刑,收监执行。有违法行为被行政拘留或者劳动教养的，缓刑不能撤消，可以在拘留或者教养期间继续进行缓刑考察。考察的方法目前尚无统一规定。这三个方面，构成了缓刑的基本含义。根据刑法

11、的有关规定，我国的缓刑有两种，即一般缓刑和战时缓刑。一般缓刑是指对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会而采取的一种制度；战时缓刑是指在战时对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的一种制度。根据我国的国情和有关法律规定，笔者认为，缓刑是指对于某些犯罪人，根据其犯罪事实情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期,暂缓刑罚的执行，在考验期内，如果遵守一定的条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简而言之，缓刑是有条件的不执行

12、所判决刑罚的一项制度。缓刑是一种代替监禁的刑罚制度，而不是具体的刑种。适用缓刑是在维持原判刑罚效力的前提下给犯罪人以悔过自新的机会，是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑罚运用中的具体化。我国的缓刑制度是建设有中国特色社会主义刑法制度的重要组成部分。明确我国缓刑制度的含义至关重要，是正确适用我国缓刑制度的重要基础。2 .我国刑法缓刑制度的特征缓刑，是对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的基本特点是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持执行的可能性。缓刑只适用于罪行较轻、社会危害性和人身危险性较小，具有悔罪表现，认为暂缓执行刑罚不致再危害社会的

13、犯罪分子。原判刑罚的不予执行是以犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定为条件的。如果再犯新罪，或者发现漏罪，则应撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照数罪的原则决定执行的刑罚；如果违反法律、法规或者有关规定，则应撤销缓刑，执行原判刑罚。第一，这一制度具有非监禁性的特征，可以克服因监禁条件的限制，有利于短期自由刑罪犯的改过自新。这一制度具有开放性的特征，它不是一种对罪犯放任不管的消极措施，而是把罪犯放在社会上进行矫治的积极的预防犯罪的制度。第二，从我党“惩办宽大相结合”的刑事政策来看，缓刑制度就是这一政策在刑罚适用中的具体体现。一方面，缓刑制度

14、强调对于罪刑较轻、恶性不深、有悔罪表现，不致再危害社会的犯罪人采用不关闭在狱中，不剥夺其自由的方法,而将其置于社会中，进行监督改造。另一方面，缓刑制度既非无罪判决，也非免除刑罚，而以刑罚的强制力为后盾，以犯罪人在缓刑考验期内不再犯新罪为“原判的刑罚不再执行”的条件；如果再犯罪，则撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚原则，予以执行。3 .实行缓刑制度的意义我国的缓刑制度具有重要的意义。具体表现在以下方面：首先，缓刑制度充分体现了我国实行的是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策。犯罪人所犯之罪虽然必须判处一定刑罚，但因其情节较轻，并且又具有悔改表现，暂不执行所判刑罚也不会危

15、害社会时，对其适用缓刑，实现刑罚的社会化。由此既可通过判刑对犯罪分子表示惩戒，又可暂不执行以示从宽，这会使受刑人深感宽恕之恩而激励其改过自新，同时也可减少关押人数，减少其亲属精神上的痛苦和生活上的困难，避免因实际执行刑罚而给其家庭带来的不利影响，有利于社会安定。其次，适用缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，可以防止因执行短期自由刑而产生的罪犯交叉感染，也可以减少司法机关的人力、物力负担，以最经济的方法实现刑罚的惩罚、威慑、教育和改造的功能，使刑罚执行制度与刑罚经济的思想相符合。最后，适用缓刑有助于更好地实现刑罚目的。刑罚的目的之一在于实现特殊预防，即预防犯罪人重新犯罪。对大量的犯罪人执行刑罚，是实

16、现特殊预防的根本方法。但是,基于刑罚个别化原则，对某些符合法定条件的犯罪人，在判处刑罚并保留执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行，使特殊预防的刑罚目的在社会生活中通过一种特殊的方式得到实现。第二章国外有关缓刑制度的规定1.关于缓刑类型缓刑类型也可称为缓刑的立法模式，纵观各国的缓刑制度立法，主要以下几种类型：一是暂缓宣告主义，又称宣告犹豫制、广义的缓刑。一般规定对初犯轻罪之被告所犯罪确认后在一定时间内不予宣告，而在一定期限内交有关机关对行为人进行监督考验，又称保护观察。在考验期内没有发生应取消缓刑的特定事由，便不再作有罪有宣告；反之，则作有罪宣告，并依照有关规定予以处理。二是附条件有罪判决主义，又

17、称执行犹豫主义、附条件执行制，对犯一定罪的被告判处刑罚并予以宣告，同时宣告缓刑，在此缓刑期间没有发生应取消缓刑的事由，则有罪判决失效，即免其罪又免其刑。三是附条件赦免主义，又称附条件恩赦主义。相比于附条件的有罪判决主义，此制是在判处刑罚的基础上而规定的缓刑期满后，如果缓刑没有被撤销，则免除其刑罚，但有罪判决仍然有效。大陆法系国家采用暂缓执行主义，一般选择附条件有罪判决主义，有的选择附条件赦免主义。法国是采附条件有罪判决主义的代表。法国刑法典第13235条规定：“因重罪或轻罪被判刑并得到缓刑的被判刑人犯，自被判刑起5年期限内，未犯普通法之重罪或轻罪被判处无缓期之新刑从而撤销原缓刑者，其前科处缓期

18、执行刑罚的判决视同不曾发生。”日本也是采附条件有罪判决主义主要国家之一，日本刑法有一历史发展的过程,在1908年前日本采附条件赦免主义，而逾1908年后转而采用了附条件有罪判决主义。日本刑法典第二十七条规定：“缓刑的宣告未被撤销并经过缓刑期间的，刑罚的宣告丧失效力。”相比于法国缓刑制度，日本规定的较为简单，只有六个条文，法国则较详细，用了29个条文规定缓刑制度。德国是采附条件赦免主义的代表。德国刑法典第56条g规定：“法院未撤销缓刑的，考验期满后免除刑罚。可适用第56条f第3款第1句的规定。”可见，缓刑期满被告人所得只是刑罚的免除，而非是“刑之宣告丧失效力”。针对罚金刑，德国刑法典第59条规定

19、了保留刑罚的警告这一制度。如果被判刑人在考验期内没有经受住考验，则宣判保留刑罚，并相应“适用第56条f的规定”。另外德国还将类似于我国的假释制度规定为“有期自由刑余刑的缓刑”和“终身自由刑余刑的缓刑”，并相应地采用缓刑制度的有关规定。另一个采附条件赦免主义的重要国家是挪威，但纵观世界上大陆国家，采用附条件赦免主义的并不多。法律实践中所表现出来的另一种缓刑是在一国刑法中同时规定刑罚暂缓宣告制和刑罚暂缓执行二种方式，因罪行轻重而区别适用，一般来说前者适用于罪行较轻的人，而后者适用于相对罪行较重的人。此制可称为“综合缓刑制”，韩国刑法典即采用此立法例。2关于缓刑的监督考察缓刑本质属一种非机构性处遇，

20、因此监督考察就成为缓刑制度成功与否的关键。缓刑监督考察的内容应包括缓刑的考验期、监督考察的主体、内容等。2.1 缓刑考验期各国刑法都规定了缓刑考验的期限。世界各国通行的做法是合理确定一个缓刑的期限，包括上限和下限，然后由法官在这一范围内根据案件的情况进行自由裁量。如法国刑法典第13242条第一款规定：“刑事法院规定考验期限；考验期限不得小于18个月，也不得越过3年。”根据日本刑法典第25条的规定，可知缓刑考验期是自判决确定之日起的“一年以上五年以下”。德国刑法典第56条a规定：“一、考验期间由法院规定，但最高不得超过5年,最低不得少于2年。二、考验期间自缓刑判决生效时开始，以后可缩短至最低限，

21、或在该期间届满前延长至最高限。”美国模范刑法典中规定重罪的缓刑考察期不超过5年，轻罪的考察期不超过2年。但也有国家采法定主义的立法例，由法明确规定考验期的具体期限，法官不能得到自由裁量权，如意大利刑法典第163年条1款规定：”如果被判犯有重罪，刑罚缓期5年，如果被判犯有轻罪，缓期2年执行刑罚。”法官在对缓刑考验期上只能是自动适用刑法的规定而无权作任何的变动，显然此种缓刑考验规定的过于机械，不能区分犯罪性质和所判刑期长短的不同，不符合刑罚个别化原则的要求。2.2 监督考察的主体缓刑监督考察的对象决定了缓刑监督主体的设置。各国都在刑法或其他的法律文件中规定了缓刑监督主体的有关内容，一般都有专职的缓

22、刑监督官从事，如法国称之为“执行推事”，德国称之为“考验帮助人”，并在实践中形成了一套完整的体系。英美国家在缓刑监督方面较欧陆国家更为重视，体系也更加完备和丰富。如英国缓刑监督机构，具有以下特点：一是设有专门的缓刑监督机构。二是缓刑监督官有很高的资格要求。首先是要求具有相应的专业知识和学历要求；其次是要求具有丰富的社会经验，能够处理各种社会关系中的有关问题。与此相适用，缓刑监督官具有相应的职业保障，待其服务一定年限后可领取相应的养老金。三是缓刑监督官具有明确的职责。主要是：为法院提供判决前报告，作出对案件是否适用缓刑的建议；领导社区工作组，监督考察缓刑犯；其他诸如假释等方面的职责。2.3 监督

23、考察的内容监督考察的内容是指缓刑监督考察中考察主体与被考察人双方应尽之职责，包括缓刑犯所应遵守的规定、所应履行的义务及所应享有的权利。第一，缓刑犯所应遵守的规定。一般有服从定期召见、住所变更通知、外出汇报、禁入某些特定场所、禁止与某些特定人交往等。如德国刑法典第56条C第一项规定：”为防止受审判人重新犯罪需要给予指示。法院可指示其在缓刑考验期间应遵守的事项。对受审判人在生活上不应提出不可能实现的要求。”在第二项中，规定了所作指示的内容。第二，缓刑犯所应承担的义务。该义务有以下特点：一是义务必须是法院判定或规定的；二是义务的履行必须有利于罪犯的教育改造和补偿社会；三是义务的设定必须符合案件的客观

24、情况，并不超越犯罪人的履行能力。如德国刑法典第56条b规定：”一、法院可规定受审判人在缓刑期间的义务，以补偿其实施的违法行为。但不得要求其履行不可能实现的义务。二、法院可规定受审判人履行以下义务：1、尽力补偿由犯罪行为所造成的损害，2、向公益机构支付一定金额，如果它与行为和行为人的个人情况相适应，3提供其他公益劳动4、各向国库支付一定金额。只有当受审判人不能对其造成的损害进行补偿时，法院可规定第2至第4项所述义务。三、如受审判人自愿以承担适当的工作来补偿其所造成的违法行为，且其愿望能够实现的，法院原则上不规定义务。”除对受害人个人的社会的赔偿义务外，法国和美国等所规定的义务中还包括家庭供养义务

25、、禁业义务等，如法国刑法典第13245条中就规定了“不持有或携带武器”、“不驾驶按交通法典规定的驾驶执照种类确定的特定车辆”和“不从事在进行该职业活动中或进行该职业活动时实施了犯罪的那种职业活动“。德国刑法典中对于当事人所应履行之义务强调尊重当事人自愿原则，以促进与受害人的和解，修复被损害的社会关系。第三，被考察人所应享有权利。随着刑法观念的更新，缓刑犯在考验期间的权利越来越受到重视。如英国要求缓刑监督机构在控制和规范缓刑犯人的行为的同时，还要求为缓刑犯创造较好的环境与条件，在教育、培训、就业、戒除恶习和适应社会等方面提供帮助。从各国不同的规定分析，受监督人享有的权利主要是受尊重而不得被歧视的

26、权利、教育培训的权利、接受生活帮助的权利、受医疗帮助的权利等。受监督人的权利保障是缓刑犯得以顺利履行回归社会的基础和前提，是各国日益重视的缓刑制度中的重要内容之一。3.关于缓刑的撤销可撤销是缓刑的本有之义，因此各国刑法都规定了缓刑的撤销条件。德国刑法中撤销缓刑的条件比较严格，不得重新犯罪可以撤销，而且“严重或屡次违背”义务或指示均可导致缓刑的撤销。但该制度又宽松而富有弹性，在给予进一步的指示或变更考验期如果可以弥补，即使犯新罪也可以不撤销缓刑。法国刑法中的规定与德国相似，也把“被判刑人犯不遵守监督措施以及不履行其必须履行之义务”和“因普通法之重罪或轻罪被判处无缓期之自由刑”作为撤销附考验期缓刑

27、的条件，同样排除因“附缓期执行刑罚的判决未最终确定之前衽的犯罪”而撤销缓刑。日本缓刑制度同我国相比有两个特点，一是撤销条件比较严格，犯新罪和漏罪有所刑罚性质的限制；二是规定有应当撤销和可以撤销两种方式，区分了不同情况的处理方法。台湾刑法中也规定此两种撤销的方式。第三章缓刑制度的历史沿革及我国的现状1.缓刑制度的历史沿革1.1 缓刑制度的起源缓刑制度起源于英美，缓刑类型中的暂缓宣告主义就为英美所创立并一直沿用至今。除了暂缓宣告主义外，美国不同的司法区还发展采用了新的缓刑制度，主要有以下几种缓刑类型：一是缓起诉制度，是美国从六十年代有些州作为刑事诉讼制度发展起来的审前考察监督，审前考察监督的决定由

28、检察官在认定被告人有罪的情况下作出，对于符合条件的被告人经过一定期间的考察，表现良好，则可以免于起诉，当事人因此并不会留下被定罪的坏名；二是在有些州采用与大陆法系国家相同的暂缓执行主义，称为暂缓监禁。三是通常说的缓刑，这也是美国各司法区通用的一种缓刑制度；四是附条件释放，同缓刑相比，要求被告人要履行一般缓刑考验应履行的要求以外的条件，如进行社会公益劳动等，而其对象也是罪行比缓刑较轻的被告人;五是“软禁监督”，判处被告人先软禁一个时期，然后再受一个时期的缓刑监督。软禁监督剥夺了被告人一定的行动自由，软禁的场所一般为被告人住处，除正常工作、学习、就医等外，被告人不得外出闲逛。除以上类型外，美国有些

29、州还有其他的不同的一些缓刑规定，如被告人先被判在地方监所监禁一个时期，然后在附条件释放或缓刑监督等。美国众多缓刑类型的存在，与其国内存在不同的司法区域有关，不同的司法区可能在其长期的司法实践中形成了不同的而又行之有效的缓刑方法，使其更适应于当地人的价值观念和社会生活习惯。就其通用的缓刑，即暂缓宣告主义的立法模式而言，由于有一套行之有效的量刑制度和保护观察系统，在实践中取得了十分明显的效果。1.2 缓刑制度的沿革缓刑理论最早产生于英国，由该国的希尔法官首创，但作为一种刑罚执行制度，它起源于19世纪后半期美国的“暂缓宣判”，1870年首先为美国波士顿所采用，后移植于欧洲大陆，并演变为“缓执行判决”

30、。1889年布鲁塞尔国际刑法会议通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的制度后，各国相继仿效，缓刑制度开始成为世界性的先进司法制度。在我国，“缓刑”一语最早的文字记录见于周礼大司徒，而作为立法则始见于大清新刑律，但未被称为缓刑,而是仿照日本刑法冠以“犹豫行刑”之名；直至1911年的暂行新刑律才被称为缓刑，并沿用至今。中华人民共和国成立后，最早规定缓刑制度的法律是1952年颁布的中华人民共和国惩治贪污条例，但该规定的缓刑只适用于贪污犯罪，以后才在审判实践中不断扩展到其他犯罪。2.我国缓刑制度的立法现状1979年中华人民共和国刑法对缓刑制度予以了确认。现行刑法第72条至77条进一步调整了适用缓刑的条件

31、，确立了缓刑期间应当遵守的事项，进一步明确了公安机关的考察职能，完善了撤销缓刑的条件，从而更加全面地规定了缓刑制度。21缓刑的考验期限缓刑的考验期限，是指对受缓刑宣告的犯罪分子进行考察的一定期限，考验期是缓刑制度的重要组成部分。刑法第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。在刑法所规定的考验期限内，对犯罪分子的表现进行考察，根据犯罪分子的表现决定是否需要执行原判刑罚。缓刑的考验期限，从判决之日起计算，所谓判决确定之日就是判决发生法律效力之曰。判决以前先行羁押的时间，不能折抵缓刑的考验期限。应当注

32、意的是，被宣告缓刑的犯罪分子原判刑罚不再执行，是指原判的主刑不再执行，如果犯罪分子在主刑之外还被判处有附加刑，附加刑仍然应当执行而不受主刑缓刑的影响。2.2 对缓刑犯的考察和处理根据刑法第76条之规定，缓刑犯在缓刑考验期限内的考察工作由公安机关负责实施，同时，缓刑犯所在单位或者基层组织应当予以配合。缓刑犯再缓刑考验期限内的不同表现，决定着对他们的处理结果，处理结果包括三种：一是，缓刑犯在缓刑考验期限内如果又犯新罪，或者发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，施行数罪并罚。二是，缓刑犯在缓刑考验期限内如果违反法律，行政法规

33、或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判的刑罚。三是，缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有上述情况，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并且应当公开予以宣告。23战时对犯罪军人适用的特别缓刑制度刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”2.4 刑法修正案（八）2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了中华人民共和国刑法修正案（八），将于2011年5月1日起施行。该修正案对缓刑作出了如下修改：第一，将刑法第七十二条修改为：“对于

34、被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：“1.犯罪情节较轻2.有悔罪表现3,没有再犯罪的危险4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”第二，将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”第三，将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定

35、的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第四，将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”笔者认为，最新出台的刑法修正案（八）更加符合我党“惩办宽大相结合”的刑事政策，符合我国新时期依法治国和以人为本的基本政策，是对我国刑法体系的进一步创新和改革，为社会实践中的刑法问题尤其是缓刑的适用问题提供了更加详细的法律依据。第四章我国缓刑制度存在的问题我国的缓刑制度，严格意义上讲是一种缓执行制度，对于教育改造犯罪、预防重新

36、犯罪，维护社会稳定等方面确实起到了积极的作用。然而，我国的缓刑制度在司法实践中又存在着种种具体问题，难以达到真正缓刑的目的，确有必要进行改革与完善，笔者认为主要问题表现在以下几个方面：1.适用缓刑条件的规定过于原则法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”法官对犯罪人定罪判刑后，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适应缓刑。从理论上将，这是适应缓刑的实质要件和核心内容，而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定，而由法官根据案情进行预测，法官的个人因素

37、和外部影响往往导致不同的预测结论。同时这也为某些徇私枉法者提供了借口，更不符合量刑标准的统一和公开、公正。在实践中容易导致不敢大胆适应缓刑和滥用缓刑的两种倾向。2 .未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神对未成年人犯罪立足挽救，注重感化教育，已成为共识和世界司法发展趋势。我国八十年代中期以来，各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪的法庭或者合议庭,并将尝试成立少年法院，专门审理未成年人案件，加强对未成年人的保护。但现行缓刑制度未能体现出对少年犯这一宽大的政策和精神。从我国的实际情况看，对未成年犯扩大适用缓刑有着广泛的基础，主要在于未成年犯自身特殊的生理、心理原因，检察机关设立的青少年维权岗，

38、法院专门的少年法庭的尝试，其目的就是为了帮助、挽救失足青少年，但现行刑法未能就此作出专门规定。笔者认为对未成年犯扩大适用缓刑的办法是：对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯，只要不是危害国家安全、累犯、惯犯，主观恶性不深，犯罪后有悔罪表现的，均适用缓刑。3 .缓刑适用程序的问题程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当意向，而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及，但我国缓刑制度上没有设置程序性规范，极大地影响了缓刑裁量的公正性，从而导致了在司法实践中出现不少问题。3.1 缺少透明度在我国的司法实践中，对犯罪分子是

39、否判缓刑，须通过合议庭和审判委员会的讨论评议，讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件，随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的，而且，谁也不知作出“不致再危害社会”的标准是如何预测的，这点使人难以信服，同时使社会也难以理解C以至于形成了“暗箱操作”。3.2 缺少有效的监督虽然刑法规定由公安机关负责对缓刑犯进行考察，但实际上，公安机关的性质和任务决定了他们没有精力和力量来对缓刑犯进行管理和考察。公安机关内部一直没有设立专门的机构，也没有专门的人员来负责对缓刑犯的考察，而是由公安派出所来兼管这一工作。此外，基层公安机关任务重，警力不足，根本抽不出专门人员负责这项工作，缓

40、刑犯所在单位或基层组织也没有相应的机构和专门的人员来负责对缓刑犯的考察，无形中就造成了对缓刑犯的监管不力。3.3 缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权在司法实践中，判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权，只是单纯的就案办案，只要符合法定条件就判缓刑，对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑，社会效果不好，不利于对缓刑犯的监管改造。4 .缓刑执行制度不健全且职责不明确根据刑法第七十六条规定：”被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内,由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是

41、配合公安机关实施监管，目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循等诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。主要原因是：公安机关所承担的任务繁重，警力不足，不能有效地实施监管考察;监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为：第一，监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，执行通知书送

42、达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。第二，监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员，单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成，所组成的帮教监管组织只表现在纸面上，监管考察人员缺乏专业经验和责任心，造成对缓刑犯的监管不严、监督不力，考察监督松懈，有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合，也没有经过任何培训，缺乏应有的素质，无法对缓刑犯实施有效的监督考察。第三，监管措施不健全，目前尚未有规范的、可操作的规定，不利于监管工作的开展。第四，监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况，进行有效监督。5 .考察不力按照刑法规定，法院宣告缓刑后

43、，适用缓刑的犯罪分子交由当地公安机关考察执行，犯罪分子原所在单位和基层组织配合公安机关进行考察。但是，在司法实践中，普遍存在对犯罪分子放任自流的现象，使考察执行流于形式，不利于犯罪分子的教育改造。第五章完善我国缓刑制度的建议缓刑作为一项鼓励犯罪分子改过自新的制度，随着人道主义精神的要求，我国也越来越被广泛的适用缓刑，鉴于缓刑在司法实践中暴露出的不足和司法问题等，严重影响到缓刑目的的实现，因此完善我国缓刑是现实的客观要求。根据我国司法实践经验、我国国情，借鉴外国的立法例，笔者认为应该从以下方面考虑完善工作。1 .细化适用缓刑制度的具体条件建议立法机关和最高人民法院应当研究新情况、新问题，尽快把缓

44、刑适用的条件具体化、标准化，以便统一掌握运用，确保案件质量。在立法机关或最高人民法院未做出规定前人民法院应严格执行刑法第七十二、七十四条规定缓刑适用的三个条件。以犯罪分子的社会危害程度为缓刑标准，综合犯罪分子的各种与社会危害性相关的因素和情况，评断裁量适用缓刑。2 ,对罚金刑也应适用缓刑缓刑制度的主要宗旨是在于犯罪人的罪行较轻，其主观恶性及社会危险性较小,即使对其不处自由刑，而用附条件的刑罚宣告加以道德谴责和威胁，也足以防止其再次犯罪，单处罚金刑的犯罪人一般可满足上述条件。如果只允许死刑、自由刑可以适用缓刑，而财产刑却不能适用缓刑，不仅在理论上根据不足，而且在适用上多有不便。对于过失犯罪或主观

45、恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，而被处于较短的刑期，有违设立罚金刑的宗旨。另外，为了顾及贫困的被告人及其家庭的生活，由刑罚平衡的观念出发，也应予以缓刑。笔者认为：鉴于国外罚金刑适用缓刑的先例，以及根据我国市场经济发展的要求，对罚金刑适用缓刑是可行的，这样既可以起到罚金刑刑法上的威慑作用，也可鼓励犯罪分子积极改造重新做人。具体适用办法可分为两种：全部缓刑和部分缓刑。全部缓刑，即人民法院根据案件的具体情况，对被判处罚金的人可以宣布全部暂缓执行，规定一定的考验期，如果犯罪分子在考验期间确有悔改表现，所判罚金全部不执行，否则，撤销缓刑，执行全部罚金。部分缓刑，即可将罚金一部

46、分立即执行，另一部分延期交纳，对暂缓交纳的部分罚金，视犯罪分子在缓刑考验期间的具体表现决定剩余部分罚金数额执行与否。3 .改进缓刑适用程序改进缓刑适用的司法裁量权。笔者认为应该对缓刑宣告的权力进行重新配置，扩大检察机关与公安机关的发言权，增加社会参与权，做到彼此分权，相互制约，以实现缓刑宣告的公正与公平；同时也要对缓刑宣告的程序予以公开化，把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下，尽可能杜绝缓刑适用中的腐败与不公。具体如何改进，笔者是想通过完善缓刑适用的程序要件予以解决：缓刑的适用应当由检察机关、当事人或者其他有关人员提出，而不应全由人民法院直接作出。也就

47、是说检察机关可以建议对被告人适用缓刑、当事人可以请求适用缓刑。当然，检察机关的建议权可能少有行使，当事人如果没有律师，因其不懂法律或许不知道提出申请，那么法院有义务告知被告人该项权利。这样做有几个好处：首先对检察机关来说，检察机关可以针对被告人是否适用缓刑予以审查，并提出自己的意见，能对缓刑的适用程序予以全面的监督，有效防止出现那些本不该适用缓刑的犯罪分子而适用缓刑；再者对于当事人来说，缓刑适用要求当事人提出申请，可以强化对当事人的教育，当事人在申请适用缓刑时，会综合自己的犯罪性质、情节、主观恶性、悔罪表现等因素，有利于当事人明白缓刑的实质，也有利于当事人在被宣告缓刑后，在缓刑考验期间，自觉遵

48、守各项义务；最后对法官来说，法院能从调查被告人是否符合缓刑适用条件的职能中解脱出来，让提出意见的一方充分陈述缓刑适用的理由，并举出证据证实“适用缓刑不致再危害社会”。法官居中裁量，判断适用缓刑的理由是否正当，证据是否充分，从而作出是否适用缓刑的最终判决，这样，法官居中裁判的地位才能更为突出。4 .设立专门的缓刑监督组织缓刑的成败在相当程度上决定于缓刑监督的实施，而缓刑监督的主体是缓刑监督机构，因此，缓刑监督机构在缓刑工作中应占举足轻重的地位，在我国，缓刑监督工作是由公安机关承担，缓刑人员所在单位或基层组织予以配合。由于我国缓刑监督工作不是由专门的、独立的机构承担，且公安机关对缓刑监督工作的规定也不统一，有的地方由治安大队负责，有的地方由户籍股负责等，再加上公安业务量大等原因，致使公安机关中负责监督的机构无暇顾及缓刑人员的监督工作，致使有的地方出现公安机关对缓刑人员不管不问的情况，缓刑人员也认为自己“一放了事”，因而不少地区出现放任自流现象。鉴于以上情况，应借鉴国外缓刑的监督工作由专职人员承担的制度，在公安机关内部设立专门的缓刑监督组织。因为从理想主义的角度看，缓刑监督工作由司法行政机关（司法局）完成最适宜