IPO法律尽职调查.docx

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1、IPo法律尽职调查非讼法律服务业务（主要是指公司投资、资本市场运作等）最基本也是最重要的工作就是做尽职调查。律师做并购项目，协助客户作出投资决策之前，对于目标企业的了解、交易结构的设计、交易方案的确定，最最重要的是什么呢？依然是我们对目标企业情况的了解，这也就是我们今天的主题尽职调查。需要说明的是，不仅非讼律师需要对项目、对目标企业、目标资产做到心中有数，其实对于诉讼律师来讲同样需要做好尽调工作。不管是非讼法律服务业务还是诉讼法律服务业务，对于具体的经办律师来讲，只是工作的角度不同，尽职调查工作对于所有的律师来讲都是不可或缺的。一、尽职调查的含义尽职调查，在国内律师法律服务中一般称之为审慎调查

2、或者核查验证。司法部和中国证监会共同出台的律师事务所从事证券法律业务管理办法（以下称“证券业务管理办法”）将其称为核查验证工作。尽职调查英文为DUeDiligence,简称为DD。第一个D有两个词性，个词性是形容词，意为适当的、恰当的；另一个词性是名词，意为有权得到的东西。第二个D的词性为名词，意为勤奋、勤勉。从来源上讲，学理上有学者认为尽职调查这个词来源于美国1933年证券法第11条“虚假注册的民事法律责任”和第12条“与招股说明书和通讯有关的民事责任”中规定的适用于证券经纪商和交易商的“尽职抗辩”（DueDiligenceDefense）o美国1933年证券法明确规定公开发行证券须履行充分

3、的信息披露义务。如果发行人招股文件（也称注册生命或招股书）中的信息被投资者认为有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，就要追究相关人的责任。只有在做了适当的调查工作的情形下，才可以免责。基于此，在资本市场中，无论是律师、会计师，还是承销商等中介机构，对于发行人的情况了解要基于最大限度的审慎调查，否则在美国证券法下就要承担严重的民事赔偿责任。根据我们现在一般的理解，尽职调查主要是指律师事务所及经办律师就委托人委托事项所涉及之法律事实，运用法定的手段和方式，按照法定的业务规则，进行审慎、适当、全面的调查和了解，为其作出法律判断提供事实依据的活动。在座的证券律师都非常熟悉刚才谈到的司法部和中国证监会共同颁

4、布的证券业务管理办法。该管理办法第12条规定，“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”。基于此，尽职调查工作也是我们提供证券法律服务的律师应当履行的一个法定义务及责任。二尽职调查的法律意义毛泽东主席曾经讲过，没有调查就没有发言权。孙子兵法当中也有一句名言，叫“知己知彼，百战不殆”。这都是讲要想了解事实的本来面目和真实情况，就要进行调查。（一）在企业重组改制、首次公开发行股票并上市（以下称“首发上市”）项目中，尽职调查的重要意义体现在如下方面：第一，尽职调查是首发上市项目中律师事务所及经办律师的法定义务（律师从事证券法律业务管理办

5、法第12条已明确规定）。第二，尽职调查是律师事务所及经办律师出具首发上市法律意见书的前提。公开发行证券公司信息披露编报规则第12号一一公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（以下称“12号编报规则）第24条明确规定，律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的事项明确发表结论性意见。12号编报规则是中国证监会就证券律师提供证券法律服务，出具法律意见书的具体格式要求。12号编报规则明确要求证券律师从事证券法律服务的过程中须提供三个成果，分别是工作底稿、工作报告和法律意见书。那么工作底稿、律师工作报告和法律意见书之间是什么关系呢？简言之，工作底稿和律师工作报告，都是证券律师承办证券法律服

6、务业务工作最基本的体现，而法律意见书则是结论性意见。工作底稿和律师工作报告之间的关系：工作底稿是律师在尽职调查具体活动中，所搜集到的第一手文件资料、信息。工作底稿实际上就是非讼律师日常工作的堆砌，但该堆砌不是杂乱无章、无逻辑、无结构性的，而是具有其内在的逻辑性和有序的结构。承办证券项目，中国证监会要求律师在客户处收集到的文件资料、信息保存到法定的保存期限，在法定的期限内如果这个项目出现问题，中国证监会至少要求经办律师协助调查，至少要求询问经办律师这个项目的情况。如果届时该项目工作底稿不存在、遗失或者不齐全，中国证监会作为监管机构不能免除该项目经办律师未尽到勤勉的义务的责任。只有尽职调查工作做得

7、充分、适当、完整，没有瑕疵，律师才可以免责。因此，工作底稿实际上是对于尽职调查工作最原始的文件资料、信息的一个甄别化、归类化的过程。制作工作底稿，需要律师将客户提供的书面文件，如合同、批文等等,按照一定逻辑分门别类装订成册，并编辑成卷。通常一个IPO项目工作底稿少则几十卷，多则上百卷、上千卷。尽管现代信息技术已很先进，但纸制的工作底稿仍是需要的，同时为了便于保存和检索，律师也可以通过扫描、刻录光盘等方式将工作底稿制成电子文件。律师工作报告和法律意见书之间的关系：在未理清律师工作报告和法律意见书关系的情形下，经常会出现律师工作报告和法律意见书篇幅相近的情形，如法律意见书三五十页，律师工作报告五六

8、十页。我认为，律师工作报告是前提，法律意见书是结论。法律意见是如何出具的，其基于的事实与结论之间是何种因果关系，这都需要在律师工作报告中体现。律师工作报告为法律意见的最终发表提供证据支持，只有前提是准确、充分的,才能发表准确的法律意见，否则将会为此承担法律责任。无论如何，对于从事证券法律业务的律师来讲，一定要熟悉工作底稿、律师工作报告、法律意见书。“第三：尽职调查是律师事务所和经办律师免责及降低职业风险的法定情由。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（2003年1月9日法释20032号）第24条规定，“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百

9、零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”中国证券市场上出现的一系列证券欺诈案件中，有项目经办律师被追究责任的情形，原因在于律师有做的不合适、不周全的地方。对于法定的免责情由，只有律师尽其最大的能力和努力去完成尽职调查，才能够免责。比如，律师对于发行人是否存在诉讼情况发表法律意见，律师应到法院了解发行人是否存在被诉的情况，是否有重大诉讼，是否有未结的案件。法院有可能不接待。即使吃了闭门羹，律师也应尽力去进行现场走访，并将相关情况明确记录在案，如某年某月某日某时与谁前往某某法院，见到了某某法官，就什么问题询问他，对方拒绝接待。总之

10、，作为律师，虽然我们的核查手段有限，但是我们还是要尽力做到；只有尽力做到，才能有机会免责。（一）尽职调查在并购业务及非讼项目中的意义，主要体现在如下方面：第一，就买方（收购方）而言，尽职调查是一项风险管理制度，解决买卖双方（并购双方）信息的不对称性问题。比如，卖方拟出售其持有的某公司51%的股权，卖方作为目标公司现有的股东，对该目标公司的情况是了解的。可是买方不一定知道，买方需要对目标公司及卖方做尽职调查，以获取目标公司的信息，以便拥有并购行为所要获得的知情权。对于买方来讲，其至少需要知悉目标企业的资产情况、债务情况、法人治理结构、权益状况等方方面面，否则买方无法在购买股权后顺利接管目标公司。

11、这就是尽职调查在并购法律业务当中第一点的意义一一解决信息不对称问题。在买卖交易中，卖方永远是信息的拥有者，信息的操控者；买方是信息的需求者。为什么各个国家的证券法都明确规定保护公众投资人的利益呢？比如IPO业务当中为什么各个国家对于招股说明书这样公开性的文件，无论是注册制还是核准制均须监管机关进行形式审查或实质审查呢？因为作为发行人来讲，它是信息的提供者，在信息的拥有方面占有绝对的优势;公众投资人永远是信息的需求者，永远处于劣势的状态。法律或监管规则要求发行人招股说明书真实、准确、完整，不得存在虚假记载，误导性陈述和重大遗漏，就是要解决信息极不对称的问题。第二，尽职调查可以提高客户（买方/收购

12、方）的谈判地位。买方（收购方）通过尽职调查知悉目标企业存在的法律瑕疵，可以提出更合理的报价或调整交易结构或拒绝该交易。对于买方而言，从不知晓目标企业或者目标资产的状况到知晓，或者是达到一定程度的知晓，其可在谈判的过程中寻找切入点，可以提高谈判地位，如要求修改股权转让协议或者资产收购协议。举例来说，律师通过尽职调查发现目标企业存在一定的瑕疵，比如房产没有房产证，则无法说明目标企业是该房产合法的产权人；又如没有土地证但实际占用一大片土地，可能是集体用地；再如房产地产虽然具有合法权属，但是全部设定抵押。基于上述情况，买方希望获得该目标资产的情况下，至少可以在谈判的过程中调整交易价格。因为受限的资产和

13、拥有完全所有权的资产商业价值不完全一样，这可以在谈判的过程中作为一个筹码。如果买方认为价格问题是第二位的，但是权属清晰需要作为一个法律状态确定下来，怎么办呢？在并购、股权转让协议或者资产收购协议当中，关于卖方的声明承诺条款当中可以专门增加此项。如卖方声明该房产无产权证，但是承诺买方在交割时将产权证办齐，使得该房产能够如期过户到买方名下。第三，尽职调查可以帮助各方准确地确定项目计划或交易完成的前提条件，各方为完成项目计划或交易所需从事的工作以及交易后需进一步完成的事项。通过尽职调查，如果目标资产和目标企业的情况与尽职调查之前的情况大相径庭，往往会影响到交易结构的设计，甚至影响到交易合同能否缔结。

14、有的客户通过尽职调查，发现目标资产与其预期相差巨大，主动取消收购计划。第四，尽职调查可以协助客户完善内控及法人治理结构。在并购项目中，好的尽职调查工作也会帮助客户在接管目标企业之后完善目标企业的内控制度，完善目标企业的法人治理情况。三、尽职调查的特征尽职调查具有如下特征：(一)以客户的委托为基础一般来说，尽职调查均以客户的委托作为基础。比如，客户要求律师去调查某企业，而该企业是一家集团公司，对外投资的子公司、分公司可能数量较多。如果客户明确说明只需要了解集团公司本部情况，那么律师调查本部情况即可。如果客户要求集团公司所有的情况，包括对外投资的全资子公司、控股子公司、参股子公司、分公司，那么这样

15、一个尽职调查工作范围就应当包括上述全部公司，当然工作量是非常大的。(二)依法围绕项目需求进行比如IPO业务中涉及到发行人董事、监事和高级管理人员的简历调查。律师应当明确调查了解的是什么，即董事、监事和高级管理人员是否满足公司法、证券法以及相关的法律规范对于董事、监事和高级管理人员任职资格的要求，是否存在法定的不能担任董事、监事和高级管理人员的情形;是否在行政法律规制项下存在处罚，比如被中国证监会、交易所宣布为市场禁入，或者交易所公开谴责等等，存在上述情形是不能担任上市公司的董事、监事和高级管理人员的。至于董事、监事、高级管理人员的个人财产问题，律师尽职调查只会涉及到对外投资的情况，涉及到同业竞

16、争及关联交易问题；但是其他家产、婚姻状况等信息就不是证券律师所关心的问题，因为该等事项并没有涉及到家庭法方面的问题。因此，尽职调查是要围绕项目的需求展开，一定要注意律师尽职调查的目的是为了项目，而不是为了项目外的情由刨根究底。（三）针对所服务的项目中有关联性的法律事实而展开仍以刚才谈到的董事、监事、高级管理人员为例，律师需要了解其财产状况、对外投资情况。公司法明确规定公司的董事和高级管理人员未经股东会批准是不能自营或者为他人代为经营与公司业务相竞争的业务，董事、监事和高级管理人员不能与公司存在同业竞争。发行人董事和高级管理人员投资的公司和发行人可能业务上没有同业竞争，但是因其与发行人构成关联关

17、系，也应受到律师的关注。上述情况即是与项目具有关联性的法律事实，而董事、高级管理人员的某些特定个人信息则不相关，也不应纳入尽职调查范围。(四)对调查结果应进行法律分析和判断尽职调查工作，不是律师了解事实状况就可完结的。客户委托律师做尽职调查的目的是，对于其作出投资决策判断提供支持性的意见。律师通过尽职调查需要给予客户明确的结果，即该目标企业是否存在问题，如存在问题，究竟是什么问题，该等问题的重大程度，能否解决。当律师判定目标企业存在重大问题时，客户很可能毫不犹豫地终止交易。在目标企业存在小问题时，比如有限责任公司三年没有如期召开股东会，律师可以提出解决问题的方案、对策和措施，并认为对于目标公司

18、的正常经营不会有太大的影响，那么客户很可能会继续交易。律师应当独立作出分析判断，否则律师与客户的了解及判断水平相同，律师的价值何在呢？四、尽职调查的方式根据证券业务管理办法第12条第2款规定，“律师进行核查和验证,可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法”。根据个人执业经验，本人总结尽职调查的方式或者是手段有以下几种：（一）审阅客户提供的书面文件资料这是最最基本的、大量使用的方式。尽职调查的大部分的工作是阅读文件。在阅读文件的过程中，律师的水平、勤勉尽责程度在这个过程中即有充分地体现。比如说审查一个合同，律师提供给客户的文件清单要求提供500万元以上的买卖合同、100O万

19、以上的借款合同，结果客户比较粗心，向律师提供的一个买卖合同有头有尾中间没有，借款合同有封面，有内容，没有后面的签署页，或者有的合同跟别的合同交叉。这时候律师就需要仔细甄别，将该等问题向客户提出，由客户补充提供文件。再如矿业企业向律师提供了采矿权证、安全生产许可证，但是证件过期了，这时候律师能够说这样一个矿业企业生产经营合法吗？上述例子无一不在说明审查书面文件的时候必须得专注。如果律师审查文件专注，并尽最大的努力勤勉尽责，可是结果还是出了问题，在这种情况下律师可以提出证据免责。本人几年前承办过一个在香港联交所发行上市的房地产资产证券化项目。但是不幸的它是第一家接受联交所清盘调查的公司。该公司目标

20、资产就是北京的某知名写字楼。作为基础资产的商业楼盘，其租金高低影响到资产的估值，直接关系到发行价格。该商业地产的实际控制人提供给中介机构的房屋租赁合同实际上是除租金金额不同（提交给中介机构的合同项下的租金是二百多元人民币，而实际履行的合同却是一百七十多元人民币），其与条款均相同的阴阳合同（两份合同均有骑缝章，签字页也均是法定代表人签署并加盖公章的，连印刷都是一样的）。根据尽职调查的程序，律师访谈管理层，核查了租赁合同的原件，赴房管局访谈与核查备案的租赁合同，与承租方逐一核对，承租方确认包括租金价格在内的合同全部内容。根据上述尽职调查律师确定租金价格为二百多元人民币。该项目上市后，管理人收租金时

21、，发现租金的价格有差异，慢慢顺藤摸瓜才发现是阴阳合同。得知此情况时，作为当时的经办律师，本人当时也很紧张，但翻阅工作底稿，认为已经尽最大努力勤勉尽责了，包括核对合同原件、房管局访谈确认、承租方访谈确认等等。根据最后调查结果，责任承担方是实际控制人，中介机构是没有责任的。这就是勤勉尽责能够免责的案例。因此，书面审查文件的过程中必须要尽最大的谨慎。（二）参加有关尽职调查会议证券项目周期长，会议多。有的时候律师很疲惫，合伙人参加一些主要的所有中介机构出席的会议；一些专题会议不一定是合伙人参加，可能是经办律师参加。经办律师也觉得会议太多了，让刚刚出道一年的律师参加。该律师本身是做过尽职调查的，但是参加

22、会议的过程中，其所了解的情况及作出的判断能否胜任项目的需要，却不一定。尤其是在IPo项目承办过程中，很多专业性的问题既有难度，又有深度，还需要大量的做功课。有些问题从现有的法律规范中很难找到行之有效的解决方案，所以就参加尽职调查会议来讲，本人认为是一个重要的尽职调查方法，可以加深对于客户的了解。我认为，作为律师来说承办具体项目的过程中，实际上承担两个角色：第一个是财务顾问的角色，第二个才是法律顾问角色。律师虽然法律功底扎实，但是如果不了解企业的基本情况，不了解企业所处的行业，对目标企业的背景不了解，律师所发表的法律判断不一定准确。做证券律师更加需要领悟企业的悟性和潜质，这样才能将专业知识发挥出

23、来，才能胜任项目的需要。所以，参加尽职调查会议是一个有效的方式。（三）访谈（当事人、监管机构等）从目前监管机关的要求来说，访谈不仅仅是对发行人、对目标企业的相关当事人的访谈，也包括对目标企业在生产经营过程当中重要的客户，也就是交易对方的访谈，还包括对监管机关的访谈。中国证监会要求已经向中国证监会提交A股申请的企业自查，并不迟于2013年3月31日前提交自查报告。目前证券律师都很忙碌地随同企业及其他中介机构进行自查。自查工作当中一个不可缺少的环节，就是律师陪同客户和保荐机构赴工商、税务、土地、环保、法院等等部门做访谈。虽然工作量很大，依然需要如此，原因在于律师需要确认客户生产经营的合法性。律师访

24、谈客户是勤勉尽责的表现，但是仅有客户确认没问题，律师能否免责呢？答案是不能。律师还需向交易对方，甚至监管机关确认，在方方面面获得企业合法运作的支持性依据，律师得出的结论才是客观的，才能够经得起检验。因此，访谈也是证券律师尽职调查的重要方式，不仅工作量很大，有时甚至也有难度。因为有的监管机关，如工商税务服务意识比较强，会接待律师访谈；有的监管部门直接将律师拒之门外。即使面临后者，律师仍然需要亲自去访谈，做好访谈记录，说明于某年某月某日与谁赴某部门访谈，但接待人员某某拒绝接受访谈，并由律师及随同人员签字确认。（四）现场实地考察俗话讲“百闻不如一见”。实地考察主要是对于目标企业、目标资产有一个感性的

25、认识。比如尽职调查矿山企业，那么矿山在什么地方，是在甘肃还是新疆，还是在内蒙？再如办公楼位于什么地点，朝阳区还是海淀区？律师均须实地考察，不能仅依据客户提供的资产清单、权属证书等书面文件进行核查。前些年厦门某企业通过高端的复印技术编撰一系列文件，然后该企业到香港联交所申请红筹上市，基本上已经完成聆讯，即将发行。有人举报说该企业不存在。结果到厦门核查，果真如此，确无此企业。该企业向香港联交所和中介机构提供的批文，房产证、地产证全都是复印机印出来的。之所以出现该情况，应该说香港的中介机构实地现场勘察不够。最近被中国证监会中止审查的某公司，据报道称，中止审查系由其财务状况引发的，其销售及盈利状况与同

26、行业其他公司相比差异甚大，涉嫌造假。有人分析该公司招股说明书，发现其某一全资子公司与其分公司设立在同一地点，门牌号码完全相同。该种问题，其实律师实地考察一番即可获知，究竟是一家公司还是两家公司。上述案例起到了反面的警示作用，让律师深刻地体会到现场勘察是必须进行的。（五）查询（包括网上检索）查询工作目前在证券法律项目中工作量也比较大，主要涉及以下几个方面：1、基本情况的查询律师访谈拟上市公司，拟上市公司表示其自身不存在问题，近三年不存在重大违法行为，也没有违反行政法规等情节严重的行为。访谈记录是尽职调查工作底稿之一，但是仅凭该访谈记录律师能否得出“经核查发行人近三年不存在重大违法违规行为”的结论

27、呢？答案是不可以，因为律师调查手段单一，不全面。律师对于客户的基本情况应该如何进行尽职调查呢？根据经验，一般是律师接受客户的委托之后，应首先在网络上进行检索。无论是国有企业还是民营企业，均可以通过网络检索了解该公司的基本情况。有的企业网站比较发达，网站信息与实际情况同步的；有的企业网站不发达，信息是过时的，尤其是一些民营企业很低调，不太愿意宣传自己，所以网站很简单。但这也无妨，在搜索引擎上输入几个关键字，如果该公司有违反行政法律法规，受到过行政处罚的，一般网站还是可以检索到的。2、专项查询最重要的是知识产权的查询。律师想要了解拟上市公司知识产权方面有无侵权行为，合法拥有哪些知识产权，无论是专利

28、，还是商标，律师可以在国家知识产权局、国家商标局和指定的官方网站上进行检索。对于未决诉讼的检索，律师可以在全国法院系统被执行人的信息网站上进行检索有无正在执行的案件。对于董事、监事和高级管理人员任职资格，董事、监事和高级管理人员是否受到过证券监管机构处罚，律师可以通过在中国证监会网站、交易所网站输入相关人士名字，便可检索出结果。这些都是客观性尽职调查文件。（六）函证近年来中国证监会对于律师的要求越来越严格，要求律师承担的责任越来越大。12号编报规则并未要求律师对于发行人的前十大客户、供应商做访谈和询证。证券业务管理办法和中国证监会出台的律师事务所证券法律业务执业规则（试行）（以下称“证券法律业

29、务执业规则”），要求律师不仅需对发行人本身及其子公司做全面的尽职调查，同时对客户，尤其是前几大客户，均需尽职调查。有些发行人的客户涉及到军工企业、跨国公司、央企等，该等客户无法理解律师协助发行人上市为何要求其作为客户还要提供一系列的数据和文件，因此有些客户并不积极配合。而从监管机关角度讲，为了防止大客户与发行人之间合谋，比如说关联交易非关联化;为了防止发行人对客户重大依赖，中国证监会坚持要求对大客户进行核查。因此函证对证券律师来说是必须的工作之一。函证一般怎么做呢？律师基本上会和审计师一起进行函证。审计师根据审计准则是必须进行函证，因此律师与审计师一同函证也可省去发行人就法律及会计事项分别与其

30、客户进行至少两次沟通，也省去其客户就类似事项多次回函。（七）与相关中介机构沟通并参考其专业意见相当多的证券律师对财务比较了解和熟悉，但是与审计师相比，仅懂皮毛，甚至属于门外汉。即便律师确实十分精通财务，也无权对财务、审计、资产评估等事项发表专业意见。律师从事资本市场业务，其实不仅是IPO业务，包括并购重组业务，很多法律方面的信息和财务方面互为交叉。通过与相关中介机构沟通并参考其专业意见，可以使律师发表的意见更准确，防止并减少律师的执业风险。举一个简单的例子，比如说发行人合法合规，有的律师出具的意见很绝对，发行人不存在任何违反税法的行为，而审计报告当中明确载明发行人存在税务罚款；再如律师出具意见

31、认为发行人重合同守信用不存在违约行为，而审计报告当中明确记载发行人有几百万的营业外支出是因为支付违约金；还如对外担保问题，客户对律师表示不存在对外担保事项，无论是关联担保，还是第三方担保，律师所收集的尽职调查底稿也不存在对外担保，结果审计报告中明确发行人存在多项对外担保，部分资产也设置了抵押。另外，像未决诉讼事项，客户表示不存在，也不提供任何判决书、裁定书，律师通过网络检索也未发现，而审计报告中可能就涉及，因为重大的诉讼案件进展情况会涉及到审计师需要在审计报告中体现与此有关的呆帐坏账处理。律师在工作中如何才能使得自身掌握的资料、信息是完整、准确的？根据上述例子不难发现，除了律师懂得看审计报告之

32、外，律师还必须与审计师、评估师（包括土地评估师、矿产评估师）等其他中介机构保持密切的沟通。这不仅可以在交叉事项上避免律师执业风险，还会提高律师尽职调查的效率和准确度。五、尽职调查的原则与要求根据证券业务管理办法第13条至第16条，律师开展尽职调查活动，应遵循以下原则：（一）专业性原则（特别注意义务）律师在出具法律意见之前，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务。所谓特别的注意义务是指高于一个正常的通情达理的第三人（普通人）在相同情形下应具有的注意，应具有像处理自己事务时一样的注意与谨慎。专业性原则是对证券律师最高标准的要求。以董事任职资格为例，采取专业性原则，律师应在尽职调查

33、中做到以下几点：第一，律师应要求董事提供其简历，并书面声明和承诺其不存在公司法、证券法、证券监管法律规范任何情形下不适宜担任公司董事的情形；第二，律师应面对面正式地询问该董事，其提供的书面文件是否属实,并请其签字确认；第三，律师应要求该董事到户籍住所地派出所获取书面的无犯罪记录的证明；第四，律师应访谈该公司人力资源部门，询问人力资源部门该董事任职资格是否存在问题；第五，律师应根据该董事提供的简历询问该董事曾经任职的单位在其任职期间有无问题；第六，律师应在中国证监会和交易所的网站上进行检索，确认有无被中国证监会宣布为不适合当董事高管的情形，有无被交易所公开谴责等；第七，律师应在人民法院的网站上检

34、索，再到其户籍所在地的法院访谈，确认其是否存在重大诉讼。而采取一般人的标准，该董事任职的公司就其任职资格出具书面说明，人力资源部门主管签字并加盖公章，可能就足够了。上述区别即体现了一般人士与专业人士的区别。专业性原则的具体要求为：对从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，律师在根据证券业务管理办法第14条的规定履行注意义务后,可以作为出具法律意见的依据；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。律师对从公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据；未取得公共机构确认的，对

35、相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。律师进行核查和验证时，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。这也是刚刚提到的，律师无权对法律事项之外的其他专业事项发表专业意见。（二）审慎性原则（普通注意义务）相对于专业性原则，对于非法律方面的事项，比如财务数据、评估结果等律师不能够发表专业意见的事项，律师应遵循审慎性原则，即尽到普通注意义务。所谓普通注意义务是指履行普通人一般的注意义务，但也应在其业务能力范围内尽其所能，对12号编报规则要求查验的事项进行调查。比如审阅审计报告，律师应关注审计报

36、告前后也保持统一，有无前后数字矛盾等情形等等。（三）全面和重点相结合原则从道理上来讲，律师应对于企业所有的大大小小的情况都了解；但是法律这个层面上来讲还是需要抓重点，抓主要矛盾。比如律师核查客户的合同执行情况，或者债权债务关系，有的企业一年的合同有上亿份，即使律师不眠不休也得审阅很长时间，这时候律师如何进行核查呢？律师应当基于全面和重点相结合的原则。律师应先了解企业多采取长期合同或短期合同，长期合同和短期合同在业务中的占比情况，合同金额大小等基本汇总信息。比如企业长期合同在业务中占比百分之八九十，长期合同当中前二十名的大客户占业务收入的百分之八九十，那么律师即可核查前二十大客户合同。如果该等合

37、同严格遵循合同法订立并按照合同规定履行，从统计学的角度，那么其他的合同出问题的概率就应当比较低。对于合同的订立、履行及业务收入真实性问题，律师即可作出判断。（四）境外法律适用协商沟通原则中国律师仅能就中国法律发表意见，无权对于外国法律发表意见。而如客户涉及境外事项的合法性问题，律师怎么判断把握呢？中国律师应当要求客户聘请境外律师出具法律意见，对境外企业的依法设立、合法存续、生产经营的合规性、债权债务的状况，劳动人事状况发表综合性的意见。中国律师基于该境外法律的法律意见对境外的投资企业作出判断。为方便境外律师掌握发表意见的尺度，以经验来看，律师最好能够按照中国证监会要求的核查事项向境外律师提供模

38、板。有些配合比较好的境外律师，会按照模板出具境外法律意见，对中国律师来说比较方便使用。有些国际知名律师事务所配合程度可能不高，这时候需要中国律师做好充分地说服工作。首先认可境外律师基于相关的法律和专业操守发表法律意见的情况，其次使境外律师了解中国证监会的要求，采用换位思考等方式，尽量做好沟通协调，以达到最终的目标。六、尽职调查的一般程序以本人的工作体会来说，尽职调查一般程序包括如下：（一）准备工作1、法律检索尽职调查的第一项工作即在受聘于客户后先做法律检索。先通过客户的名字以及所提供的有限信息，对客户基本情况进行了解。之后，判断客户所处的行业，进行行业监管方面的法律检索工作，了解该企业所处的行

39、业、行业主管部门、行业具体的法律法规、政策性规定、产业政策等。2、尽职调查培训尽职调查培训包括对内培训和对外培训。对内培训是指在事务所内部就某一项目确定的律师项目小组中进行的培训，特别是针对需要几十个乃至上百个律师共同配合的项目。对内培训需要就目标公司的背景情况做简要介绍，以及培训全部项目组律师尽职调查工作如何做，尽职调查的范围和程度是什么，比如房产、土地的合同怎么搜集。对外培训是指对目标企业相关的人员做培训。尽职调查工作所需审阅的大量文件，需要由客户提供，那么客户提供文件质量的优劣取决于客户经办人员是否理解律师尽职调查的目的，能否准确了解律师所需要的文件是什么。针对一些大项目律师最好建议客户

40、召开公司有关部门专门的尽职调查会议，律师将文件清单提交给客户，对其进行培训，明确各项要求，务求通力配合。（二）确定尽职调查的目的、对象和范围尽职调查的目的是增资扩股、收购、股权转让，还是IPO,千差万别。律师需要知道目的，目的不同，尽职调查的侧重点就会有所不同。比如客户目的是购买资产，律师仅对拟购买资产进行尽职调查即可，不会涉及目标企业其他方方面面；如果律师针对的是股权收购，尤其是目标公司的控股权，那么律师对目标公司所有的方方面面都要了解。（三）提供尽职调查清单（包括补充清单）律师提供详尽的有操作性的尽调清单给客户，可以明确要求，也便于收集相关文件。尽调清单不是一次性的，一般从尽调工作来讲，第

41、一次给客户的清单都会标明初步尽职调查文件清单。律师在客户提供的文件基础上,随着工作的深入，还需要进一步了解情况，因而也会制作补充清单。从实践操作上，为防止客户对律师多次索要文件表示不满，在初步尽职调查文件清单中就应明确，本文件清单仅为初步尽职调查文件清单，随着尽职调查工作的深入，还不时会根据项目的情况向客户提交补充文件清单。之后再提交补充尽职调查清单的时候，理由充分，随着尽职调查工作的深入律师需要其他文件。（四）收集整理尽职调查资料虽然客户按照尽调清单的要求，按照时间表将第一轮文件提供给律师，律师开始现场实质性地尽调工作。尽调工作是对客户提供给律师的所有文件资料信息系统化的甄别、归类、整理的过

42、程。由于客户不是专业人士，并不知道律师的真正需求，仅是按照尽调清单提供材料，那尽调清单上的文件就很可能提供不全，建议律师在尽调清单当中多提一些具体的合理的要求，比如要求客户提供的文件清单按照所要求的目录打对勾，这样可以减少律师的工作量，律师可以按照核对过的尽调清单开始编制工作底稿，又可防止扯皮，对于是否已经提供了某文件律师与客户之间存在争议。（五）编制工作底稿工作底稿就是对于客户提供给律师的尽调文件的有序梳理。按照一定的逻辑顺序进行编排成册或归档。比如历史沿革卷、业务资质卷、资产卷等等。（六）审阅尽职调查文件资料编制工作底稿的过程也是律师审阅草拟尽调报告的过程。尽调报告编写可以与审阅文件资料、

43、编制工作底稿同时进行。关于审阅文件资料，如果承办大项目，可以划分为具体的小组，有的针对集团公司，有的针对全资子公司，有的针对参股子公司；也可以根据不同业务板块区分，如电力板块、交通板块、销售板块等。这样不同的项目小组可以同步运行，大大减少尽调工作的时间和提高尽调工作的效率。（七）草拟尽职调查报告尽职调查的格式一般顺序为序言、正文、结论和附件。在草拟尽调报告的过程中应注意以下问题：1、事实部分遵循严格的逻辑性，如股本情况（现状、历史沿革）、主营业务及资质证照、主要财务数据、对外投资及其基本情况、权益证书（土地、房产、矿权、专利、商标）、在建工程、债权债务、对外担保、融资模式、税务及财政补贴、劳动

44、人事、重大诉讼仲裁行政及其他法律程序等,同时要保持统一性。2、引用法律部分要注意引用的完整性，包括法律法规名称、文号、发布机关、生效或失效时间。3、应说明文件资料的来源，如客户提供的、网络检索的、主管部门提供的等等。4七复修改核对文字、语句和法律问题等。尽调报告绝大多数是事实的表述，我个人不赞成尽调报告写的像报告文学。尽调报告本来是个由律师出具的专业法律文件，律师出具的文件就应该有律师出具的样子，准确描述事实情况即可，不需要过多的华丽的辞藻。律师根据不同的类别对客户实际情况进行归类、整理、甄别，在这些过程中发现问题，在尽职调查报告中需要指出问题，并判断问题的严重程度以及是否有解决措施，给出相关

45、建议。（八）出具尽职调查报告上述程序之后，律师即可出具正式的尽职调查报告给客户，根据客户的需要采取电子文档或书面文件；书面文件是否加盖律师事务所公章和主办律师签字，也需根据客户要求进行。七、首发上市尽职调查对于首发上市进行的尽职调查，将按照12号编报规则关于律师事务所及经办律师应该出具法律意见的主要方面逐一分析：（一）本次发行上市的批准和授权1、发行人董事会是否已依首次公开发行股票并上市管理办法（以下称“首发管理办法）第44条、首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（以下称“创业板首发办法”）第29条的规定就首发具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请发行人股东大

46、会批准。主要查验发行人是否已依据其行为时有效的公司章程、董事会议事规则（如有）所确定的会议通知时间、方式通知全体董事会议召开的时间、地点及审议的内容；董事是否签收回执；董事会议案；董事会出席及列席情况；签到簿；代理出席的委托书（如有）；董事会会议记录；表决票及董事会决议等。2、发行人股东大会是否已依法定程序召开主要查验发行人是否已依据其行为时有效的公司章程、股东大会议事规则（如有）所确定的会议通知时间、方式通知全体股东会议召开的时间、地点及审议的内容；股东是否签收回执；股东身份证明、代理出席的委托书（如有）、签到簿；股东大会出席及列席情况；股东大会会议资料；表决票；股东大会决议；股东大会会议记

47、录等。3、发行人股东大会所作出的决议是否已包括了首发管理办法第45条、创业板首发办法第30条要求发行人股东大会为首发上市所作出的决议应具备的内容，即是否包括本次发行股票的种类和数量、发行对象、价格区间或者定价方式、募集资金用途、发行前滚存利润的分配方案、决议的有效期、对董事会办理本次发行具体事宜的授权及其他必须明确的事项。律师应对上述事项做好形式审查和实质审查，否则就会出现下述案例中的问题。某拟上市公司没有依据公司法和公司章程提前15日前发出临时股东大会通知，而是第一天发出通知，第二天便召开股东大会。该公司本来已经是第一批申报创业板的，但是由于上述股东大会召开程序存在瑕疵而被中国证监会拒绝，与

48、第一批创业板上市失之交臂。该案例说明IPO发行律师应严格按照法律规则协助发行人履行内部的批准和授权的重要性。(二)发行人本次发行上市的主体资格1、发行人设立根据证券法等规定，只有股份公司才可以发行股份。目前股份公司设立方式包括发起设立、有限责任公司整体变更设立、募集方式设立。(1)如发行人是以发起方式设立的股份有限公司的，则至少：根据发起设立股份有限公司的时间及发起人的性质，查验发起人设立为股份有限公司是否需要得到相关部门的批准以及是否获得了批准。发起人是否签署了发起人协议。是否依法办理了名称预先核准手续。发起人如以非货币认购股份有限公司注册资本的，是否就拟出资资产履行了必要的评估、审计手续，是否足额缴纳了注册资本并由验资机构出具验资报告；如以货币认购股份有限公司注册资本的，还应查验该资金来源是否合法合规。创立大会召开的具体情况。是否依法办理股份有限公司设立登记并取得企业法人营业执照。(2)如为有限公司变更股份有限公司的，则至少应查验其是否满足公司法关于设立股份有限公司的条件，有限责任公司关于整体变更为股份有限公司的董事会、股东会决议、作为折股依据的审计、评估报告等文件外，还应当查验在变更设立为股份有限公司之前，有限责任公司股东之间及有限责任公司股东与有限责任公司之间是否签订过其他与股份有限公司的性