“失信被执行人”是否有资格参与投标.docx

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1、失信被执行人是否有费格参与投标对一起工程建设项目法院判例的分析与思考蔡银裁判要旨最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定在招投标中也应适用，未被法院列为失信被执行人属于投标人应具备的必要资格条件。案件回顾三明小蕉机械产业园土石方工程项目招标人为三明市瑞云新区建设发展有限公司，招标代理机构为北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司，资金来源财政拨款，项目采取邀请招标的方式。受邀标的共有福建联发建设工程有限公司（以下简称联发公司）及顺明公司等六家公司。当年12月15日，该项目进行开标，开标前，顺明公司放弃投标，包括联发公司在内的其余五家公司经评标委员会资格标评审，投标人资格审查全部合格。开

2、标后，联发公司被推荐为第一中标候选人。同日，顺明公司向三明市梅列区住房和城乡规划建设局（以下简称梅列住建局）投诉，称本次招标有失信企业参与投标，请求建设主管部门查实。梅列住建局经调查后，于12月22日作出了梅建201*140号招投标投诉处理决定书（以下简称被诉处理决定书）,认定土石方项目投标人联发公司投标无效。联发公司不服，于12月24日向三明市梅列区人民政府申请行政复议，次日，梅列区政府受理了联发公司的复议申请并于次年2月16日作出了梅政行复I201*Ol号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定书），维持梅列住建局作出的前述处理决定书，联发公司不服向原审法院提起行政诉讼。法院另查明,联发公司在

3、受邀前被福建省福州市中级人民法院列入失信被执行人名单，另外还被福建省三明市中级人民法院列入失信被执行人名单。法院观点本案中，一审法院与二审法院在观点上存在较大差异。一审法院认为,联发公司虽在受邀标前两次被人民法院列入失信被执行人名单，但联发公司是应邀参加招标，梅列住建局提供的招标文件中既未约定失信被执行人不得参与招标，也未对失信被执行人参与招标作任何限制，包括未要求参与招标人说明自己是否为失信被执行人。开标前，评标委员会依据投标人提交的资格标对投标人进行资格审查，联发公司资格标审查全部合格。因此，联发公司符合招标文件规定的投标人资格。同时中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）也没有对失

4、信被执行人不得参与招投标作出规定，联发公司参加该次招标符合投标人的资格条件,其参加招标符合法律规定。此外，最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定及福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见（以下简称合作备忘录事实意见）不能直接作为梅列住建局认定联发公司不具有投标资格而确认联发公司投标无效的法律、法规依据，应由发改、财政、金融、交通等相关职能部门依据上述规定在各自的行政主管领域内制定具体的信用惩戒措施,规定列入法院失信被执行人名单的不得参与招投标或中标后应作为无效标等处理后,方可禁止相应主体参加招投标活动。据此，一审法院以被诉处理决定书缺乏法律依据为由，判决撤销了该处理决定书及

5、相应的复议决定书。二审法院不同意一审法院意见。二审法院认为，邀请招标并不意味着可以放松条件，亦必须遵守法律法规。梅列住建局作为梅列区人民政府建设行政主管部门，具有受理并处理招标投标活动投诉的法定职权。法律的生命在于实施，司法解释的意义在于落实。要完善违法失信行为惩戒机制，褒扬诚信，惩罚失信。本案中最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定及合作备忘录实施意见应当适用。联发公司在受邀招标活动中没有过错，并不能成为其失信行为受到惩罚的抗辩理由,梅列住建局行政监管的效率也不能成为联发公司失信行为受到惩罚的抗辩理由。由此，二审法院认为一审判决认定事实不清，判决撤销了一审判决并维持了被诉处理决定

6、书及相应的复议决定书。焦点分析本案虽然是关于工程建设项目招标投标中投标人资质条件认定的案件,但对与招标投标领域联系密切、制度有相似之处的政府采购领域，亦有相应的参考及借鉴意义。本案中的争议焦点在于，被人民法院依据最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定而列为失信被执行人的投标人，是否在相关监管部门并未根据前述规定制定具体的信用惩戒措施以及招标文件未对此明确提出要求的情况下，也属于资格条件不满足信用要求而被排斥出合格投标人范围。对此,一审法院认为，失信被执行人投标资格的否定，必须有相关监管领域内的直接具体规定，或者应当在招标文件中明确予以要求。但二审法院否定了一审法院的意见，认为无论是

7、否存在直接具体规定以及招标文件是否明确提出要求，只要投标人被列为失信被执行人,其投标就应被否定。虽然一审判决的说理已属充分且具有一定合理性,但是二审法院的观点与当前我国信用体系的制度构建及诚实守信的价值导向更为契合,亦具有相应的法律依据。现代市场经济是信用经济，建立健全社会信用体系，是整顿和规范市场经济秩序、改善市场信用环境、降低交易成本、防范经济风险的重要举措。我国当前在经济领域信用缺失的问题比较突出，因此，国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（20142020年）的通知中明确提出了信用建设的要求,该要求涉及工程建设项目招标投标领域以及政府采购领域。在最高人民法院颁布最高人民法院关于公布失

8、信被执行人名单信息的若干规定后，已与不同监管领域的部委签署并公布了多个备忘录及通知。2016年1月20日，最高人民法院与各国家部委共同签署了关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录，要求财政部应依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动，亦涉及招标投标领域。2016年8月30日，最高人民法院与国家发改委、工信部等八部委共同发布了关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知，其中要求对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。招标投标法及中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）中，在应当具备的资格条件部分，对投标人及供应商的信用也作出了相关规定。前者第十八条规定，国家对投标人的

9、资格条件有规定的，依照其规定。该条并未对国家规定的形式进行限制，因此，具有将最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定及相关备忘录和通知的内容纳入解释的空间。而后者第二十二条第一款第（二）项规定的更为明确，即供应商参加政府采购活动应当具有良好的商业信誉。根据最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定第九条、第十条及第十一条的规定,失信被执行人名单存在撤销、删除及纠正机制,因此，无论是被错误列为失信被执行人还是被列为失信被执行人后履行完毕相关义务,投标人均有修复自身信用的可能及方法，且在回转后，其参与投标的资质会自动恢复。由此可见，失信被执行人制度不会对政府采购的供应商或工程建设

10、项目招投标的投标人带来不可逆转的负面影响,反而有利于促进其诚信及时履行法定义务。当然，本案中一审法院的说理部分仍给予了我们思考的空间，最高人民法院与各国家部委共同签署了关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录在第五项“其他事宜”中要求，“各部门和单位应密切协作，积极落实本备忘录,制定失信被执行人信息的使用、管理、监督的相关实施细则和操作流程:因此，在各相关监管领域之内以一定规范性文件的形式将失信被执行人惩戒机制予以细化和规范，将为该制度的落实提供更为全面细致的法律依据，并避免产生相关的法律争议。同时，在政府采购以及工程建设项目招投标中，监管部门应当要求采购人或招标人在采购文件中明确规定对失信

11、被执行人的处理方法和评标标准,提前给予供应商或投标人警示。（作者单位：北京达晓律师事务所）编后此前，浙江温州某地关于商誉的案件引发争议，对于商誉的判定莫衷一是。本案系对招标投标领域“老赖的一种界定和处理，被法院列为失信被执行人,是否可以将其作为衡量商誉的一种标准,可有待进一步探讨。但针对之前的商誉一案，有业界专家指出，招标就像找朋友，真诚可靠本是招标人对投标人的主观判断,只要有三家符合资格参与竞争就算作满足招标的法定要求，绝对公平很难实现。招标人不想与商誉有劣迹的供应商合作，合理。依据政府采购法第二十三条规定，资质、业绩都是资格条件,采购人可以根据资质、业绩来进行资格审查。采购人将商誉作为资质的重要内容，不想与资质有欠缺的供应商合作，合法。另外，一些地方的公开招标强制资格后审，相当于强制对方带着附加条件来交朋友，这对投标人是不公平的。从这个角度看，投标人不依不挠地投诉可以理解。我国某些地区公开招标资格审查的一些做法，违背了政府采购法关于供应商资格的规定和原则，就像政府采购货物和服务招标投标管理办法（财政部令第87号）纠正评标委员会负责资格审查一样，应考虑按照政府采购法第二十三条继续纠正。